Sentencia Penal Nº 551/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 187/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 187/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2255/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 VILANOVA I LA GELTRU

APELANTE: Leopoldo

Magistrado ponente:

ÀNGELS VIVAS LARRUY

SENTENCIA Nº 551/10

Ilmos. Srs./Sras.

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Barcelona, a 10 de mayo de 2010

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 187/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 225/08 del Juzgado de lo Penal nº 3

VILANOVA I LA GELTRU, seguido por amenazas y quebrantamiento de condena, en el que se dictó sentencia el día 21.5.08. Ha

sido parte apelante Leopoldo ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Condeno a Leopoldo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absuelvo a Leopoldo con todos los pronunciamientos favorables, del delito de amenazas en el ámbito familiar. Se imponen al acusado las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Veinte de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de los Juzgados de Sabadell, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de quebrantamiento de condena , alegando como motivos de impugnación, de una parte la correcta apreciación del tipo penal pues entiende que durante el tiempo en que estuvo vigente la condena de alejamiento, en realidad convivieron bajo el mismo techo y que solo en la fecha de la denuncia, abril de 2008 cuando la condena estaba ya liquidada y cumplida, al poner la denuncia por amenazas hizo la denunciante mención a que habían vivido bajo el mismo techo con las hijas en periodos en los que estaba vigente el alejamiento. Trae la antigua doctrina del Tribunal Supremo en la interpretación de encontrar valor al consentimiento de la victima que reanuda la convivencia en el sentido de que ello significaría que han desaparecido las razones por las cuales se dicto el mismo. Alegando que en todo caso la perjudicada ha actuado a su conveniencia, pues solo cuando ha habido entre ambos la ruptura sentimental es cuando le denuncia. Pone de manifiesto además que el acusado se fue a vivir a Vilanova y que fue ella la que le siguió al domicilio.

Subsidiariamente impugna que se le ha impuesto sin razonarlo la pena correspondiente a quebrantamiento continuado, y con ello de conformidad con el artículo 74 que la sentencia ni cita ni explica, se le condena a una pena en el tramo superior de la previsión de la misma, esto es a 9 mese de prisión, al carece de razonamientos sobre este extremo se encuentra en indefensión. Indica también que no nos hallamos en el supuesto de un delito continuado, sino de un delito permanente, finalmente indica que el delito de quebrantamiento es un delito contra la administración de justicia y no de violencia sobre la mujer, y solicita que se le imponga, en su caso, la pena en el mínimo establecido. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente en el mínimo que ha solicitado.

SEGUNDO.- Respecto del delito de quebrantamiento, Con independencia del mucho debate que pueda suscitar el tema, entendemos que el articulo 468 del C.P . abarca en su dicción tanto la medida cautelar como la pena, y no se hace exclusión por el hecho de concurrir el consentimiento de la victima. En este sentido también el propio Tribunal Supremo ha cambiado de criterio, pues si bien con las medidas cautelares se tenia un tratamiento diferenciado respecto de las condenas, actualmente es criterio consolidado excluir la influencia del consentimiento de la victima.

No obstante porcede recordar como se han concretado estos cambios de interpretación y a que aspectos del tipo penal afectaba, y también la doctrina que resulta vigente. Así respecto de las medidas cautelares y la influencia del consentimiento, y la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la STS de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar (como en este caso), en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarando aquella sentencia que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

TERCERO.- Sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial y mantuvimos que si bien el consentimiento de la persona protegida era indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, debía tenerse en cuenta cuando lo que se infringía era una medida cautelar de prohibición de aproximación y/o comunicación. La parcial modificación de nuestro criterio inicial se debió a que en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 (s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos que era atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparecía la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar.

En la actualidad debemos modificar nuestro criterio y volver al que habíamos mantenido inicialmente, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ". Así pues este fue el razonamiento referido esencialmente a medidas cautelares es claro que cuando se trata de penas estamos ante un cumplimiento que no puede eludirse, ni convertirse en atípico por el hecho de que un tercero, en este caso la perjudicada lo ignore, o no contribuya a que se mantenga el alejamiento.

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento para la aproximación, alegado por el acusado, incluso de haber existido, no tiene trascendencia alguna, a los efectos de considerar que existen todos los elementos que configuran el tipo penal por lo que la acción debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.P .

CUARTO.- Lo anteriormente indicado, implica que ha de mantenerse la condena, pues tampoco se han venido a alegar por la parte otras circunstancias concurrentes, relativas a los hechos, a la notificación de la liquidación o cualquier otra, con trascendencia sobre la aplicación de pena, y en ese sentido tenemos por cierta la declaración de los hechos probados fijada en base a la propia declaración de acusado del concomimiento de la existencia de la pena y de que se había incumplido una prohibición pues existía la sentencia que así lo había acordado acordaba.

Sin embargo, dicho lo anterior, si debe aceptarse la argumentación de la parte apelante, respecto a que no estamos ante un delito continuado. Tanto porque la sentencia no lo argumenta y por este solo motivo no puede mantenerse pues se trata de una pena que ha de fundamentarse más allá de la referencia a la petición del fiscal, sino porque, efectivamente el quebrantamiento de condena es un delito contra la administración de justicia, en este caso el incumplimiento de una sentencia, incumplimiento que se produce por una sola vez cuando teniéndolo prohibido inicia la convivencia, por tanto se rechaza la aplicación del artículo 74 del CP , y en ese sentido porcede también modificar la pena que ha de imponerse de conformidad con el articulo 66 del CP en el grado mínimo de seis meses.

Por último debe procederse a una rectificación de oficio en la sentencia ya que en la misma se condena en costas cuando ha habido absolución por un delito. En suma que procedía solo la condena en la mitad de las costas.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo , contra la sentencia dictada el día 21.5.08 por el Juzgado de lo Penal nº 3 VILANOVA I LA GELTRU en el Procedimiento Abreviado nº 3 VILANOVA I LA GELTRU , seguido por amenazas y quebrantamiento de condena, REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a la pena a impuesta por el quebrantamiento de condena que será de SEIS MESE DE PRISIÓN en lugar de los nueve impuestos; y en cuanto a la condena en costas que será a la mitad de las costas causadas en instancia. Mantenemos el resto de los pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 VILANOVA I LA GELTRU del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. 11.05.10