Sentencia Penal Nº 551/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 37/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 37/09-J

Sumario 4/2009

Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2010.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa 37/09-J, Sumario 4/09, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), seguido delito contra la salud pública contra los procesados: 1) Jacinto , mayor de edad, nacido en Tunja (Colombia), el 2-02-65, hijo de Daniel y de María del Carmen, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de noviembre de 2008, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez, y defendido por el Letrado Sr. Marín Vidal; y 2) Maximino , mayor de edad, nacido en Barcelona (España) el 10-11-86, hijo de Pedro y de Montserrat, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Vilaubí Gisbert, y defendido por el Letrado D. Jesús Arahal Álvarez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento frente a Jacinto y a Maximino , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, y por las defensas letradas de los procesados, fue señalado el día 3 de junio de 2010 para su enjuiciamiento, fecha en la que, sin concluir el acto del juicio oral, se acordó su suspensión, acordándose la continuación del mismo para el día 15 de junio de 2010, fecha en la que terminó dicho acto.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, 369.1.6 y 369.1.10 del Código Penal y reputó responsables en concepto de coautores a los dos procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando que se impusiera a cada uno de ellos la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 619.980 euros con trescientos sesenta y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago siempre que resulte procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del CP , así como las costas, así como que se acuerde el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, interesando asimismo que se deduzca testimonio de los folios 170 a 226 y 607 a 612 de las actuaciones a efectos de proceder por un delito de falsedad documental contra el procesado Jacinto .

TERCERO.- La defensa del procesado Jacinto solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa del procesado Maximino también solicitó la libre absolución de su defendido y, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, y consideró aplicable el artículo 14.1 del Código Penal , por el error invencible sufrido por el acusado o, alternativamente, el error vencible, considerando también aplicable el artículo 14.2 respecto a la agravante de notoria importancia, y, alternativamente, consideró concurrente la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.1 en relación con la eximente anterior, o la atenuante del artículo 21.6 en relación con la eximente referida, procediendo la condena a la pena de tres años de prisión.

Hechos

ÚNICO: Son hechos probados, y así expresamente se declara que, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cervera (Lleida), y en las Diligencias Previas 297/2008, seguidas frente a otras personas no procesadas en esta causa, se detectó la posible relación con los imputados de Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que, previa petición del grupo policial, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cervera que dirigía la instrucción, dicto auto en fecha 4-11-08 acordando la intervención de las comunicaciones realizadas desde los teléfonos móviles NUM001 y NUM002 que eran utilizados por éste.

Como consecuencia de la intervención se detectaron diversas conversaciones entre Maximino y una persona con acento sudamericano, entonces no identificada, y que, posteriormente, fue identificada como Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que utilizaba la línea de móvil NUM001 para llamar a Maximino , que, a su vez, realizaba las comunicaciones con él desde el móvil con línea número NUM002 .

También se detectó la llegada, el día 2 de noviembre de 2008, al puerto de Valencia, de un contenedor cargado con muebles, procedente de Perú y con destino a L'Hospitalet de Llobregat, figurando como importador Maximino , sospechándose, por carecer éste de actividad económica alguna y por el contenido de las conversaciones telefónicas, que en su interior pudiera esconderse cierta cantidad de cocaína, para cuya introducción en España con la finalidad de lograr su posterior venta actuaba Maximino de común acuerdo con Jacinto , y bajo las instrucciones de éste, realizando el primero las gestiones necesarias ante las empresas que debían encargarse de los trámites aduaneros y de transporte de los muebles hasta su destino.

La carga de muebles, que se remitía en cuatro palés, debía ser entregada al procesado Maximino , con domicilio final de entrega de la mercancía en L'Hospitalet de Llobregat c/ Piera, 25 Bajos, local que era utilizado por el también procesado Jacinto con autorización de la arrendataria del mismo, que no ha sido acusada en estas actuaciones y que, en esa fecha, se encontraba desocupado, sin utilización mercantil o comercial alguna salvo la de servir de almacén para los objetos que allí se iban a depositar.

El contenedor fue localizado y autorizada su entrega vigilada por el Juzgado competente, siendo trasladado desde Valencia a L'Hospitalet de Llobregat y, el día 24 de noviembre de 2008, se produjo la entrega, en dos partes, de la mercancía en el local citado, la primera carga a las 10,20 horas aproximadamente y la segunda sobre las 12,30 horas, que fue en todo momento controlada. La mercancía fue depositada en el interior del local de la C/ Piera ya citado, que fue abierto para introducir la misma por Maximino con unas llaves que había recibido de Jacinto , comunicándose de forma telefónica entre ambos, por medio de los móviles mencionados, la correcta recepción de las mercancías, y no procediéndose a la detención de éste por no encontrarse presente en el lugar el otro partícipe en la recepción de la sustancia.

En fecha 26 de noviembre de 2008, habiendo sido controlado el local desde que se depositaron en él los muebles, y tras conocerse, por la intervención de las comunicaciones de los teléfonos móviles antes citados, que Maximino y Jacinto iban a reunirse en la localidad de Esplugues de Llobregat, se procedió a su detención y se practicó, con autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el local mencionado. En el momento de la detención, a Maximino se le intervino un teléfono móvil marca Motorola con tarjeta SIM con el número de línea NUM002 , así como el albarán de entrega de la empresa Salvat Logística S.A. de cinco bultos de muebles. En ese momento, a Jacinto se le intervinieron, entre otros efectos, dos teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de ellos con tarjeta SIM con número de línea NUM001 , así como dos resguardos de ingresos bancarios en la entidad BBVA para la empresa Salvat Logística S.A. de fecha 18-11-08, en los que figura como la persona que hace los ingresos Maximino y por importe, respectivamente, de 2.000 € y 1.947,46 €, correspondientes a los pagos por el transporte y otras gestiones realizadas con relación a los muebles en los que figuraba como importador Maximino , así como varias llaves, entre ellas una que abría el local de la C/Piera 25 de L'Hospitalet de Llobregat.

En el curso de práctica de la entrada y registro, en la que estuvieron presentes los detenidos, se localizaron, en el interior del local, además de los muebles, algunos de ellos ya desembalados y otros todavía con su embalaje, diversos efectos: una garrafa de 10 litros de polietileno, una botella de amoniaco, una botella de etanol, un bote de fenacetina, un bote de cafeína, tres botes de acetona, una prensa de molde rectangular, dos gatos hidráulicos, una botella de éter etílico, dos molinillos, bolsas de plástico pequeñas, papel filtro, un rollo transparente para envasar al vacío, una máquina para envasar al vacío, cinco bolsas conteniendo diversas cantidades, 561 gramos, 142 gramos, 163 gramos, 1,19 gramos y 6,809 que, debidamente analizados, se comprobó que correspondían a distintas mezclas de fenacetina, cafeína y tetracaína, así como papel de filtro con polvo blanco, que corresponde a cafeína, con un peso de 50 gramos.

En la práctica de esta diligencia se desmontaron algunos de los muebles de más pequeño tamaño y se obtuvieron muestras del relleno de los mismos, por si la droga pudiera encontrarse mezclada o disuelta en esas fibras textiles, procediéndose a su traslado a dependencias policiales, y a la remisión de las muestras a los laboratorios del INT para los pertinentes análisis, que finalmente dieron resultado negativo, localizándose, en las veinte muestras remitidas de los paquetes y botes antes citados, las sustancias cafeína, fenacetina, acetona, tetracaína, isopropanol, etil éter y pequeños restos de cocaína. Los muebles de mayor tamaño quedaron intervenidos a disposición judicial en el interior del local, que fue cerrado con las llaves del mismo, para su posterior traslado y desmontaje por sospecharse, como consecuencia de los rastreos efectuados por perros especializados en detección de estupefacientes, que se ocultaba cocaína en su interior. La llave del local quedó a disposición del Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat, junto con los detenidos. La diligencia de entrada y registro fue presenciada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat que levantó el acta correspondiente, dando cumplimiento al exhorto a tal efecto remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera que instruía las actuaciones.

En fecha 2-12-08, encontrándose los acusados Jacinto y Maximino en situación de prisión provisional, el Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera dictó auto acordando nueva entrada y registro en el local mencionado para extraer del mismo los muebles intervenidos que no habían podido ser trasladados en la primera intervención a dependencias policiales, a fin de ser examinados los mismos por personal especializado. La práctica de dicha diligencia fue realizada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción 5 de L'Hospitalet de Llobregat acompañada de funcionarios del CNP comisionados al efecto para su ejecución y, en el traslado de los muebles a la furgoneta en la que debían transportarse, uno de ellos recibió un golpe en una moldura descubriéndose en su interior unos huecos en los que se localizaron cuatro paquetes que contenían una sustancia pulvurenta blanca que dio positivo a los reactivos de la cocaína, procediéndose al traslado de los muebles a dependencias policiales dado que, en el lugar, no se disponía de herramientas para poder desmontar completamente los mismos sin riesgo de pérdida o destrucción parcial de la sustancia que contenían.

En fecha 4-12-08 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 1 de Cervera acordando la inspección ocular de los últimos muebles citados, señalando para su práctica el día 16-12-08 en las dependencias policiales en las que se encontraban custodiados y previa comunicación a los Letrados de la defensa de los imputados por si deseaban asistir a la práctica de dicha diligencia. En el curso de la inspección ocular se localizaron, perfectamente ocultos dentro de los muebles, en oquedades practicadas al efecto, otras cuarenta y una bolsas de plástico de distinto peso conteniendo una sustancia blanca y de aspecto pulvurento y compactado, que dio positivo a los reactivos de cocaína y que, sumada a las anteriores cuatro bolsas localizadas, arrojaron un total de cuarenta y cinco bolsas, con un peso total de 11.580 gramos, de las que se extrajeron muestras que fueron remitidas a analizar al Instituto Nacional de Toxicología, y que contenían cocaína, con un peso neto total de todas las bolsitas de muestras recogidas de 10,333 gramos y una riqueza total en cocaína base de 87,86 +_ 2,68 %.

Los más de once quilos y medio de cocaína que se ocuparon en el interior de los muebles tienen un precio de venta en el mercado ilícito de 459.929,04 €.

Fundamentos

PRIMERO: Alegaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio:

En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse sobre la nulidad interesada por el Letrado de Jacinto , que considera, a la vista de lo actuado en la instrucción del sumario, que, una vez que se dictó el auto de entrada y registro en el local de la C/ Piera 25 de L'Hospitalet de Llobregat en el que, estando presentes los procesados ya detenidos en ese mismo día 26-11-08, son examinados todos los objetos que se encontraban en el interior del mismo sin que se obtuviera sustancia estupefaciente alguna y en fecha 28-11-08 se acordó el ingreso en el centro penitenciario. En Juzgado de Instrucción dictó nuevo auto de entrada y registro de fecha 2-12-08 sin la presencia de los procesados, vulnerándose el principio de contradicción, en la que se describe mobiliario distinto al examinado e intervenido en la entrada y registro de fecha 26-11-08, sin que existan razones para que no asistieran a dicha diligencia los procesados. En fecha 16-12-08 se convocó a los Letrados para la realización de inspección ocular, acudiendo el Letrado, e interesando la presencia de su defendido Jacinto , no accediéndose a ello. Considera, por tanto, que se han vulnerado los derechos a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE , el derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE ; los artículos 333 y 336 LECRIM , que recogen el derecho a estar presente en todas las diligencias judiciales y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , relacionados con el artículo 11.1 y 238.3 LOPJ , por lo que interesa que se declare la nulidad de la entrada y registro de fecha 2-12-08 y del acta de inspección ocular de fecha 16-12-08 y todas las diligencias derivadas de la misma con inclusión del informe del Instituto Nacional de Toxicología.

Planteada, por tanto, en los términos que antecede, la cuestión, debe establecerse, en primer lugar, el marco legislativo y jurisprudencial aplicable. La defensa del procesado Jacinto no impugna la primera diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción 1 de Cervera y que se practicó el día 28-11-08, en la que estuvieron presentes los dos procesados, que se encontraban detenidos. En dicha diligencia se intervinieron los muebles que se encontraban en el interior del local así como otros efectos ya descritos utilizados para la manipulación, adulteración y preparación para la venta de la cocaína, recogiéndose muestras de las fibras halladas en el interior de algunos muebles para su análisis en laboratorios especializados de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, y las llaves del mismo, que fueron ocupadas a Jacinto en el momento de su detención.

La declaración testifical de los funcionarios de Policía NUM003 , NUM004 y NUM005 permite constatar que, durante la diligencia de entrada y registro, se intervinieron diversos muebles que no pudieron ser extraídos del local para su inspección ocular por carecerse en ese momento de medios de transporte y resultar excesivamente voluminosos y pesados. El local, del que se extrajeron parte de los muebles que habían sido depositados allí unos días antes por orden del procesado Maximino , que seguía, como se dijo, las instrucciones de Jacinto , quedó cerrado y a disposición judicial junto con su contenido. A petición de los funcionarios policiales, pocos días después, el Juzgado de Instrucción 1 de Cervera dictó un segundo auto autorizando, por segunda vez, la entrada y el registro en el citado local para extraer del mismo los muebles, lo que se verificó el día 2-12-08, diligencia no estuvieron presentes los acusados, hecho en el que funda la defensa su impugnación.

La segunda entrada y registro acordada por el Juzgado resultaba innecesaria. Los actos procesales deben valorarse en atención a su naturaleza y a los efectos que deben producir, con abstracción de que, por error u otras razones, sean denominados de otra forma. Tanto el local como su contenido estaban intervenidos y a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cervera como consecuencia de la entrada y registro inicialmente acordada. Las llaves se encontraban a disposición judicial, en concreto del Juzgado de Instrucción 3 de Esplugues de Llobregat a cuya disposición fueron puestos los detenidos. Existían indicios más que suficientes en ese momento para acordar, conforme a los artículos 334 y siguientes LECRIM tales efectos, conforme se realizó en el acta que diligencia la primera entrada, aun cuando la descripción de los muebles allí realizada no resulte absolutamente precisa. Tales deficiencias deben entenderse subsanadas con la declaración testifical de los funcionarios policiales antes mencionados que estuvieron presentes en la práctica de la diligencia inicial así como en la retirada de los muebles que habían quedado tras la misma. La actuación realizada se encuentra, por tanto, plenamente ajustada, dado que la misma únicamente se dirigía a trasladar materialmente una parte de los efectos que constituían el cuerpo del delito para su posterior inspección ocular en dependencias policiales, con el objeto de seguir las investigaciones relativas al delito por el que se seguía la causa, delito del que ya existían indicios suficientes en ese momento, al menos para acordar la continuación de las diligencias, y, además, dicha diligencia de traslado de efectos del delito ya ocupados en la anterior entrada y registro, resultaba necesaria a los fines de la instrucción, sin que se hubiera podido realizar antes por la inexistencia de los medios materiales de transporte necesarios y siendo una diligencia de mero carácter accesorio respecto al proceso, limitada al transporte para posterior análisis, la ausencia de los acusados respecto a su práctica no vicia en modo alguno su realización, que se encuentra además bajo la fe pública del Secretario Judicial que presenció y dirigió su práctica por haber sido calificada, de forma innecesaria, de diligencia de entrada y registro por el Instructor.

En el curso de la práctica de las diligencias realizadas el día 2 de diciembre, tal y como consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción 5 de L'Hospitalet de Llobregat, unida a los folios 284 y vuelto, se produjo el hallazgo casual del lugar en el que, dentro de los muebles, se ocultaba la cocaína, si bien no se completó la inspección ocular por no existir, en ese momento, las herramientas de carpintería necesarias para completar la inspección y el riesgo de que se perdiera una parte al menos de la sustancia estupefaciente localizada.

Para la inspección ocular ordenada por el entonces Juez Instructor se fijó el día 16 de diciembre de 2008. Los letrados de las defensas de los imputados fueron citados para su práctica, por si consideraban necesario asistir a la misma, en fecha 15-12-08, tal y como consta en las actuaciones, por medio de diligencia al folio 321. Solo compareció el Letrado de Jacinto , que, en el mismo acto de la práctica de la diligencia solicitó la comparecencia de su defendido, que se encontraba en situación de prisión provisional. No se accedió a esa petición. El artículo 333 LECRIM establece que no se suspenderá la práctica de la diligencia por la falta de comparecencia del procesado o de su defensor, y éste pretendió la suspensión sin que, cuando tuvo conocimiento de la práctica de la diligencia, hubiera solicitado la presencia en dicho acto de su defendido hasta el momento de su efectiva realización.

No se ha producido, por tanto, sino una mera irregularidad procesal, en tanto el Juzgado no informó a los acusados, que se encontraban en situación de prisión provisional, de la inspección ocular que iba a celebrarse el día 16-12-08, pero esta infracción no afectó al derecho de defensa, dado que los Letrados de los mismos fueron correctamente notificados de su práctica y pudieron presenciar la misma en su integridad, sin que solicitaran la asistencia de sus defendidos con antelación suficiente para que pudieran ser conducidos al lugar en el que se realizó.

La pretensión, por lo expuesto, debe ser desestimada íntegramente.

SEGUNDO: Valoración de las pruebas practicas. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba de cargo practicada en el plenario.

Existen determinados hechos que se encuentran acreditados por el resultado de las pruebas directas practicadas, tanto las declaraciones, en calidad de testigos de los funcionarios policiales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , como las periciales practicadas de funcionarios policiales y del Instituto Nacional de Toxicología, relativas al análisis de las diversas sustancias intervenidas, siendo relevante asimismo, en la presente causa, la prueba documental consistente en las transcripciones de las conversaciones observadas en la intervención de las comunicaciones de los teléfonos móviles utilizados por los procesados Maximino y Jacinto para sus operaciones. También la testifical de Casilda ha permitido corroborar que el acusado Jacinto tenía libre acceso al local y disponía de las llaves del mismo, llaves que le fueron ocupadas.

La prueba de cargo resulta suficiente. Las conversaciones telefónicas acreditan la estrecha cooperación entre los procesados para la realización de la operación de importación de los muebles desde Perú y su traslado posterior al local, siendo en todo momento Maximino el que asume una posición de sujeción a las órdenes de Jacinto , por cuanta del que actúa. Los documentos intervenidos a Jacinto acreditan que éste tenía relación directa con la importación así como en la decisión del lugar en el que se depositarían los muebles: en el momento de su detención se le ocupan documentos bancarios que acreditan el pago de los gastos de importación y transporte a las empresas que lo realizaron así como las llaves del local de la C/ Piera. Por otro lado, la actuación de Maximino con relación a estas actividades también se encuentra acreditada, tanto por el resultado de las intervenciones telefónicas como por la documental antes descrita, dado que utiliza su nombre para la supuesta importación legal, realiza comunicaciones telefónicas con las empresas de importación y transporte y comunica a Jacinto , los pagos que deben realizarse así como las incidencias que se van produciendo, siendo quien materialmente recibe los muebles y los deposita en el local. La utilización de las líneas telefónicas intervenidas por ambos procesados ha quedado acreditada de forma indiciaria en tanto las mismas fueron intervenidas, una a cada uno de ellos, en el momento de su detención y la grabación de la última conversación realizada entre ellos previa al encuentro que se produjo en Esplugues de Llobregat en el que ambos fueron detenidos también se encuentra documentada.

Se encuentra acreditado, por la testifical de los agentes de la Policía, sobre cuya veracidad no existen elementos de duda algunos a tenor de las reglas jurisprudenciales de valoración de la prueba de testigos comúnmente aplicadas, así como por las documentales en la que se detalla el resultado de la diligencia de entrada y registro, de la diligencia en la que se realizó el segundo transporte de los muebles y la inspección ocular de los mismos, que, en el interior del local existían sustancias químicas de las utilizadas habitualmente para la adulteración y manipulación de la cocaína, así como efectos necesarios para su preparación para la venta a terceras personas, como la prensa, los gatos hidráulicos, bolsas de plástico para su manipulación y venta, y que, en el interior de los muebles, se encontraron, ocultos cuidadosamente, más de once quilos y medio de cocaína con un elevado grado de pureza, cuyo valor también ha quedado acreditado por la documental, al folio 2008. La efectiva comprobación de las concretas sustancias estupefacientes y adulterantes localizadas, así como los líquidos necesarios para el tratamiento de la droga, ha quedado acreditada por la prueba pericial, cuyo resultado no ofrece duda alguna al Tribunal a estos efectos y que no ha sido impugnada en cuanto a su resultado material y a la corrección de los análisis efectuados por los peritos.

De los hechos acreditados por medio de la prueba directa no puede sino inferirse que ambos procesados estaban previamente de acuerdo en que Maximino prestara su nombre y realizara las actividades necesarias ante empresas y autoridades aduaneras para realizar la importación de muebles desde Perú e introducir, oculta en la mercancía que supuestamente se adquiría de forma legítima, la importante cantidad de cocaína que se descubrió, que realizaba estos trabajos o actividades conociendo el contenido oculto en los muebles, con la finalidad de obtener una prestación económica como resultado de su actuación dirigida a favorecer el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y bajo las órdenes de Jacinto , quien proporcionó el dinero para el pago de los costes de transporte y demás trámites y que era la persona que tenía la efectiva disposición del lugar en el que se iba a depositar la sustancia estupefaciente, lugar que había facilitado otra persona no procesada en las actuaciones y que se encontraba deshabitado y sin actividad alguna.

También se encuentra probado que Jacinto conocía el contenido oculto en los muebles así como la existencia en el local de las sustancias y útiles necesarios para manipular, tratar y adulterar la cocaína. La propia arrendataria del local declaró que le había dejado las llaves a él y éstas fueron las únicas localizadas. No consta que existiera otra persona que pudiera utilizar el local. Tenía en su poder los documentos de pago de los gastos administrativos y de transporte de los muebles en los que fue localizado el estupefaciente. El contenido de las llamadas revela las instrucciones que daba a Maximino con relación a la carga de muebles. No resultan creíbles, por tanto, las excusas con las que pretende no tener otra relación con el otro procesado que una simple amistad por la que le dejó utilizar el local para guardar el contenido de la carga de muebles en la que llegó oculta la cocaína.

TERCERO: Calificación jurídica. De los anteriores hechos, acreditados por medio de la pruebas directas practicadas, así como por los diversos indicios que han sido detallados, no cabe sino concluir que existen elementos de evidencia suficientes para considerar que los hechos enjuiciados resultan constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal .

El delito exige para su perfección y existencia la concurrencia de dos requisitos fundamentales, uno de carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de naturaleza subjetiva, tendencial o finalista, que la posesión se encuentre dirigida al objetivo de su transmisión total o parcial a terceras personas, ya sea a título gratuito u oneroso.

En cuanto al elemento de carácter objetivo, como anteriormente se expuso, viene constituido por la cocaína intervenida en autos, que tiene la consideración de estupefaciente, incluido en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y se trata, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta, ya se anticipaba, innecesaria. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio y documentada en las actuaciones, no impugnada por ninguna de las partes, así como el peso neto y pureza de la misma.

El requisito tendencial de la infracción contra la salud pública lo configura la tenencia preordenada al tráfico. La cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, 11.580 gramos de cocaína, supera, de forma muy importante, los 750 gramos que han sido considerados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como el límite a partir del cual puede comenzar a considerarse la cantidad de cocaína como de notoria importancia, sin que pueda concluirse otra finalidad de la tenencia de la misma que la transmisión a terceros, circunstancia que también se corrobora por la existencia en el local y la intervención en él de sustancias químicas y de otros efectos directamente destinados a la manipulación, adulteración y preparación de la cocaína para su venta a terceras personas.

No concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.10 cuya aplicación sostiene el Fiscal. Como sostiene la STS de 30 de abril de 2009 ( STS 3004/2009 ) "Dijimos en nuestra Sentencia 875/2008 de 17 de diciembre que el artículo 369.10 establece la agravación cuando el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas. Pero hemos advertido que se trata, en la norma que nos ocupa, de un supuesto de exacerbación de pena que reclama una interpretación estricta de los supuestos típicos. Y, recordando la Sentencia núm. 575/2008, de 7 de octubre incluso llegamos a exigir que el comportamiento del autor suponga una incremento del riesgo que todo acto de tráfico de tóxicos supone. De suerte que si la posibilidad de distribución resulta excluida no se considera que concurra el subtipo agravado aunque la droga haya sido introducida en territorio nacional".

En este supuesto, la carga que contenía la sustancia estupefaciente estuvo controlada en todo momento, desde su localización en el puerto de Valencia hasta la intervención judicial realizada, con la práctica de la diligencia de entrada y registro en la que se intervinieron los muebles, y con el posterior traslado de los mismos, en dos fechas diversas, hasta dependencias policiales, donde finalmente fue hallada la totalidad de la carga en la inspección ocular realizada. No existió posibilidad efectiva de introducción de la droga en el mercado ilícito, de distribución de la misma por parte de los acusados, por lo que, en aplicación estricta de dicha doctrina jurisprudencial consolidada, debe rechazarse la concurrencia del subtipo agravado.

CUARTO: Autoría. Del delito mencionado son responsables, de forma directa, en concepto de autores, los dos procesados, conforme previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha afirmado de forma reiterada que, en el artículo 368 del Código Penal , se acoge un concepto extensivo de autor, de forma que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del precepto señalado en calidad de autoría directa, en la medida en que constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal ( STS de 17 de abril de 2002 ).

La conducta que se ha declarado probada en relación a cada uno de los procesados constituye, por tanto, autoría directa, tanto por la posesión directa que tuvo el acusado Maximino como por la posesión mediata de la droga realizada.

QUINTO: Sobre el error alegado por la defensa de Maximino . Sostiene la defensa que el acusado sufrió un error invencible, dado que desconocía la existencia de droga en el interior de los muebles que importaba, o, en su caso, un error invencible, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 14 del CP . Se habría producido, por tanto, un desconocimiento o conocimiento equivocado, vencible o invencible, sobre el hecho mismo constitutivo de delito.

La existencia del error debe ser acreditada por la parte que la alega, si bien no de forma directa, dada su naturaleza subjetiva, al menos de forma indirecta, portando aquellos hechos probados de forma directa de los que pueda inferirse la existencia del error. Ninguna prueba ha efectuado la defensa de este procesado para acreditar el error, sin que puedan considerarse suficientes a estos efectos las meras afirmaciones de Maximino de que desconocía el contenido de los muebles, que, a tenor de las pruebas practicadas carecen de credibilidad alguna. Por el contrario, la prueba de cargo que permite inferir que Maximino conocía perfectamente el contenido de los muebles ha sido, como se ha dicho, abrumadora y ya descrita anteriormente, por lo que ahora basta con reiterar lo ya expuesto a los efectos de desestimar las alegaciones relativas a la concurrencia del error.

SEXTO: Circunstancias modificativas. No concurren en ninguno de los dos procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con relación al delito contra la salud pública antes definido.

La defensa de Maximino considera que concurre la eximente completa de estado de necesidad, o, de forma subsidiaria, la eximente incompleta de estado de necesidad o la atenuante analógica con relación a dicho estado, dado que el procesado carecía de todo tipo de medios de subsistencia, tenía que pedir de forma reiterada, como se observa en las conversaciones telefónicas intervenidas, dinero a su interlocutor para el que realizaba la operación de importación de los muebles.

En STS 186/2005 de 10 de febrero se declara que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser real, grave y actual. El tráfico de cocaína constituye, actualmente, uno de los más graves males sociales, en atención a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona en los más amplios espectros de la persona y de su entorno social y familiar. La desproporción entre los intereses enfrentados se muestra, por el contrario, tan evidente que no precisa de mayores comentarios. Aún admitiendo, a los puros efectos dialécticos, que la situación económica de Maximino fuera de una grave carencia de medios para su subsistencia, es evidente que su participación en la operación de tráfico de cocaína en cantidades tan importantes como las aquí enjuiciadas, se encuentra ajena a las circunstancias que pudieran servir para apreciar la concurrencia no ya de la eximente de estado de necesidad, sino, ni siquiera de la eximente incompleta o de una circunstancia atenuante de análoga significación.

SÉPTIMO: Penalidad . Resulta, por lo expuesto, que la pena a imponer por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud debe fijarse entre nueve y doce años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, conforme a lo previsto en los artículos 368 y 369.1.6 del CP .

La pena, atendiendo a la cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida, de muy relevante importancia, y que pretendía dedicarse al tráfico ilícito, su grado de pureza, y la ausencia de circunstancias personales que motiven la imposición en una extensión menor, debe fijarse en el limite de diez años de prisión, con las accesorias legales, límite que supera el mínimo de nueve años legalmente fijado pero no alcanza la mitad de la pena fijada por el legislador y que se considera adecuado a la gravedad de los hechos enjuiciados.

La pena de multa, vista la valoración de la sustancia estupefaciente, fijada en 60 € el gramo por el Fiscal, así como el resultado de la valoración de la droga intervenida, obrante al folio 2008, que no ha sido impugnada y frente a la que no se han opuesto las defensas de los procesados y que, además, conoce el Tribunal por medio de las valoraciones remitidas de forma periódica por las Fuerzas de Seguridad del Estado, deberá fijarse en la suma de 600.000 euros, que se considera adecuada a la gravedad de los hechos antes mencionada y que no supera la cuantía interesada por el Fiscal ni el duplo del valor de la droga incautada, sin que deba establecerse responsabilidad subsidiaria alguna en caso de impago.

SÉPTIMO: Testimonios solicitados, comiso y costas. Conforme a lo interesado por el Fiscal, y por si los hechos que constan a los folios 170 a 226 y 607 a 612 pudieran resultar constitutivos de un delito de falsedad en documento público en el que pudiera haber participado el acusado Jacinto , que no han sido objeto de acusación en estas actuaciones, debe procederse a deducir testimonio de los folios citados para su remisión al Juzgado Decano de Instrucción de Esplugues de Llobregat que pudiera resultar competente para su instrucción.

Resulta procedente, conforme a los artículos 127 y 374 del CP y 367 de la LECRIM acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de las sustancias químicas adulterantes y tratamiento de la cocaína así como de los distintos efectivos intervenidos para su manipulación, así como imponer, por partes iguales, a ambos procesados, las costas causadas en esta instancia, tal y como previene el artículo 123 del CP y concordantes de la LECRIM.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Jacinto y a Maximino , como coautores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EN CUANTÍA DE NOTORIA IMPORTANCIA ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuvieren, y MULTA EN CUANTÍA DE SEISCIENTOS MIL EUROS así como las costas del presente procedimiento por partes iguales.

Acordamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente y demás efectos para el tratamiento, adulteración, y manipulación de la droga, intervenidos en estas actuaciones.

Dedúzcase testimonio de los particulares obrantes a los folios 170 a 226 y 607 a 612 de las actuaciones y remítanse los mismos al Juzgado Decano de Instrucción de Esplugues de Llobregat, por si los hechos que constan en los mismos pudieran resultar constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial en el que pudiera haber participado Jacinto .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.