Sentencia Penal Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 24/2009 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 24/09

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

SUMARIO Nº 4/09

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de BENIDORM

SENTENCIA Nº 551/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ

En Alicante a 19 de diciembre del dos mil once.

VISTA el día 17-10-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados: Carlos Manuel , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 21-01-1989, en Alicante, hijo de Ángel y Dolores y vecino de Alicante, representado por el Procurador D. Julio Costa Andréu y asistido del Letrado D. Gonzalo Martín Cano; Alberto con D.N.I nº NUM001 , nacido el día 31-07-1979, en Madrid, hijo de Enrique y María Carmen, y vecino de Madrid, representado por la Procuradora Dª Cristina Escribano Sánchez y asistido del letrado D. José Luís Vicario Montoso; Edmundo , nacido el día 1-07-1967 en Valencia, hijo de Vicente y Petra y vecino de Finestrat, representado por el Procurador D. Julio Costa Andréu y asistido del letrado D. Gonzalo Martín cano; Ignacio con D.N.I nº NUM002 , nacido el día 24-10-1990, en Alicante, hijo de Vicente y Amparo y vecino de Alicante, con igual representación procesal al anterior; Marcelino con D.N.I nº NUM003 , nacido el día 19-02-1981 en Madrid, hijo de Antonio y María Paloma y vecino de Fuenlabrada (Madrid), representado por la Procuradora Dª Irene Martínez López y asistido del letrado D. Santiago Gutiérrez y Arteche; Ricardo , con D.N.I nº NUM004 , nacido el día 3-02- 1968, en Benidorm (Alicante), hijo de Sergio y María, representado por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gómez y asistido del letrado D. Agustín Ribera Fuentes; Jose Ignacio , con D.N.I nº NUM005 , nacido el día 9-04-1985, en Alicante, hijo de Francisco y Consuelo y vecino de Alicante, con idéntica representación procesal al anterior; Miguel Ángel con D.N.I nº NUM006 , nacido el día 20-01-1963, en Villacañas (Toledo), hijo de Jesús y Ruperta y vecino de Benidorm, con igual representación procesal al anterior; Camilo con D.N.I nº NUM007 , nacido el día 12-04- 1979 en Madrid, hijo de Rafael y Magdalena y vecino de San Sebastián de los Reyes (Madrid), representado por la Procuradora Dª Amparo Alberola Pérez y asistido del Letrado D. Bernardo del Rosal Blasco; Feliciano con D.N.I NUM008 nacido el día 7-04-1978 en Ribarroja (Valencia), hijo de Miguel y Ángeles, representado por el Procurador D. Luís Miguel González Lucas y asistido del Letrado D. Joaquín Lacy Pérez de los Cobos; y Justiniano con D.N.I nº NUM009 nacido el día 28-05-1976, en Valencia, hijo de Manuel y Rosario y vecino de Mislata (Valencia), representado por la Procuradora Dª Ana Calvo Muñoz y asistido del Letrado Sr. Sanpedro Rodenas; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2461/09, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm , instruyó su Sumario contra Carlos Manuel , Alberto , Edmundo , Ignacio , Marcelino , Ricardo , Jose Ignacio , Miguel Ángel , Camilo , Feliciano Y Justiniano , en el que fueron acusados de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 24/09 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- Las DEFENSAS en el mismo trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO: Que con fecha 8 de julio del 2009 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm autorizó la entrada y registro del trastero ubicado en la CALLE000 , número NUM010 , EDIFICIO000 , Garaje nº NUM011 de la planta - NUM012 .

En el citado garaje fueron intervenidos:

-7 paquetes que contenían 6.936 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61,4%.

-3 paquetes que contenían 2.989 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 71,2%.

-1 paquete que contenía 1.009 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 65,6%.

-1 paquete que contenía 998 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61%.

-1 paquete que contenía 1.001 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 60,4%.

-un envoltorio que contenía 67,9 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 74%.

El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 439.903'17 euros.

El garaje lo había alquilado Miguel Ángel , por encargo de Ricardo , para que éste pudiera ocultar la cocaína intervenida.

SEGUNDO: Ricardo , Marcelino y Feliciano se habían convenido previamente para introducir el alijo de cocaína en España, desplazándose para ello los dos últimos a Venezuela, regresando el día 6 de julio del 2.009 al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Caracas (Venezuela) con la cocaína que posteriormente fue intervenida, esquivando los filtros o controles de seguridad del aeropuerto al utilizar ambos uniformes de piloto de vuelo de líneas aéreas, sin serlo.

TERCERO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Ricardo , sito en C/ DIRECCION000 , EDIFICIO001 , piso NUM012 NUM013 de Benidorm, en el mismo se intervinieron pequeñas cantidades de hachís y marihuana, así como 16.890 euros, 7 móviles, un talón de cajamadrid por importe de 15.000 euros (producto de su ilícita actividad), una báscula de precisión y la motocicleta matrícula I-....-IG , producto todo ello de su ilícita actividad. Así mismo se le ocupó las llaves y la tarjeta de acceso al referido garaje.

CUARTO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Miguel Ángel , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM014 , EDIFICIO002 , piso NUM015 NUM016 de Benidorm, en el mismo se intervinieron: pequeñas cantidades de cannabis sativa, 5 paquetes de hachís, con un peso de 1.927'2 gramos y una riqueza media expresada en THC del 15,9% y varios trozos de hachís con un peso de 472 gramos con una riqueza media expresada en THC del 5,6 % y un envoltorio con 156 gramos de Cannabis Sativa con riqueza media del 2,5%. El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 5.535'91 euros. Las mencionadas sustancias las ocultaba Ricardo en el mencionado domicilio para su posterior distribución.

QUINTO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Marcelino , sito en C/ DIRECCION002 nº NUM017 piso NUM012 NUM018 de Alicante, en el mismo se intervinieron 5 móviles, un cheque por importe de 12.000 euros (producto de su ilícita actividad), un traje de piloto de vuelo, un traje de auxiliar y 3 acreditaciones de Ryanair, Aena y Air Europa.

SEXTO: Justiniano había trasladado a Feliciano al aeropuerto de Madrid-Barajas para coger el vuelo de salida y se traslado al mencionado aeropuerto el día 6 de julio del 2.009 con objeto de recogerlo, sin que se haya acreditado que tuviera participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida.

SEPTIMO: Alberto se había trasladado al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 6 de julio del 2.009 con objeto de recoger a Marcelino , sin que se haya acreditado que tuviera participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida.

OCTAVO: No se ha acreditado que Carlos Manuel , Edmundo , Ignacio , Jose Ignacio y Camilo tuvieran participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida.

Fundamentos

PRIMERO: Como de forma reiterada manifiesta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.

Únicamente puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

-a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

-b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Imputa el Ministerio Fiscal a los acusados la comisión de un delito contra la salud pública.

Las representaciones procesales de los acusados invocan la nulidad de los autos de intervención telefónica acordados por el Juzgado de Instrucción por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

La mencionada cuestión debe ser resuelta con carácter previo, declarando, en su caso, si concurren defectos de mera legalidad ordinaria o, yendo más lejos, si los mismos vulneran derechos y libertades fundamentales que podría viciar, además, las diligencias de ella derivados, recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ manifiesta que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

SEGUNDO: Como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril del 2.007 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE , concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

La sentencia nº 1.151/10 del Tribunal Supremo resume perfectamente la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, concretando los presupuestos necesarios para que pueda acordarse legítimamente la intervención telefónica. Manifiesta la mencionada sentencia que el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005 , FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

Las resoluciones de intervención acordadas por el Juzgado de Instrucción cumplen las prevenciones de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria exigibles, cumpliéndose la exigencia de motivación, ponderando el Instructor las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de dicha decisión. En efecto, las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas exponen suficientemente los motivos de su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

La presente causa tiene su origen en el auto dictado el 7 de marzo del 2.009 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm (folios 5 y ss) autorizando la intervención hasta el día 7 de abril de 2.009 del teléfono móvil nº NUM019 utilizado por Marcelino , y de los teléfonos móviles nº NUM020 y NUM021 utilizados por Ricardo .

Refiere el auto de intervención de los mencionados teléfonos que "la presunta existencia del mencionado delito (contra la salud publica) y la relación de Marcelino Y Ricardo con el mismo viene determinado no solo por la simple manifestación policial efectuada sino por diversos datos objetivos proporcionados por la Policía Nacional obtenidos a través de los seguimientos y vigilancias policiales que permiten atisbar, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza de una sospecha fundada y razonable, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de Marcelino y Ricardo ....".

El mencionado auto tiene su origen en el oficio de 6 de junio del 2009 (folio 2 y ss) remitido por la Comisaría Local de Benidorm del Cuerpo Nacional de Policía, oficio que manifiesta: "Que entre las funciones encomendadas a este Grupo de Investigación, se encuentra la de la erradicación e investigación de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Que en relación a esta labor de investigación se ha tenido conocimiento de la existencia de un grupo de españoles que pudieran estar introduciendo sustancia estupefaciente en España, en concreto cocaína, y distribuyéndola tanto a pequeña como a gran escala entre compradores e intermediarios de la localidad de Benidorm, e inmediaciones. Para la introducción de la droga en el país, utilizarían a un trabajador de una compañía aérea que la portaría en su equipaje personal, sin pasar controles de seguridad, que se llama Marcelino y que trabaja como auxiliar de vuelo de la compañía Ryanair.

Una vez la droga se encuentra en Alicante, unas personas prestarían seguridad y trasladarían la sustancia estupefaciente hasta Benidorm, donde la depositarían en el parking de un edificio sito en la Vía Parque de Benidorm, en el interior de un vehículo, posiblemente de alquiler, desde donde la podrían distribuir.

Además de esta vía de provisión de sustancia estupefaciente, podrían estar efectuando robos con violencia a otros traficantes de droga, para sustraérsela y posteriormente proceder a su venta.

Para el esclarecimiento de los hechos se establece un dispositivo de investigación conjunto con el Grupo IV de esta Comisaría, en el que se puede determinar que el empleado de Ryanair se trata de Marcelino , con DNI nº NUM003 , hijo de Antonio y María Paloma, nacido el 19-02-1981, cuyo domicilio no se ha podido determinar hasta el momento. Sobre esta persona consta un antecedente policial por robo en el año 2005 por Guardia Civil de Tres Cantos (Madrid).

En dicho dispositivo se ha podido ver a Marcelino contactar con Dimas , nacido el 11-07-1973, hijo de José y Josefa Antonia, conocido traficante de droga, el cual, en diversas ocasiones, ha sido detenido por tráfico de estupefacientes, en compañía con otra persona, que podrían ser los encargados de prestar seguridad a la organización y transportar la droga hasta Benidorm. Sobre Dimas pesan siete antecedentes policiales, entre los que cabe destacar a parte de los delitos de lesiones y asociación ilícita, dos detenciones por tráfico de estupefacientes, el primero de ellos en el año 2001, y el último en mayo del 2008 por el que fue detenido mientras efectuaba una recogida y transporte de un paquete conteniendo unos 500 gramos de cocaína.

Igualmente se ha podido determinar que el aparcamiento donde pudiera estarse guardando la cocaína, bien dentro de un vehículo estacionado, o en alguno de los trasteros que en el mismo se encuentra, podría corresponderse al edificio Urbanización Terra Mar, sito en la Avda Vía Parque de Benidorm, donde trabaja como conserje otro de los investigados, Lucas , que pudiera estar desarrollando la labor de depósito y de vigilancia para eludir la acción policial, dado su privilegiado puesto de trabajo, en el que podría tener disponibilidad de diferentes trasteros sin ocupar, y de conocer cualquier actividad de investigación policial.

Asimismo, se ha podido determinar que el hermano del conserje, llamado Ricardo efectúa diarios viajes al edificio reseñado, para posteriormente desplazarse hasta el bar "Fiesta", sito en la calle Inglaterra, de Benidorm, donde pasa gran parte de las tardes, contactando durante breves instantes con personas que acuden a ese establecimiento y que tras contactar, efectúan un intercambio de pequeños objetos, sin que hasta el momento se haya podido determinar de qué se trata, por miedo a interceptar uno de estos intercambios y malograr la investigación desarrollada, dado que todos ellos pudieran ser conocidos de los investigados, que funcionan tanto por encargos telefónicos, como por venta directa a los compradores que se acercan al establecimiento.

Ricardo desarrolla una actividad laboral en una empresa odontológica desde septiembre de 2008, y anteriormente ha pasado un largo período en desempleo (desde agosto de 2006 hasta febrero de 2008), fecha en que trabajó como empleado de limpieza en la empresa Fomento de Construcciones y Contratas durante algo más de dos meses. A pesar de esta precaria situación laboral, Ricardo lleva un ritmo de vida elevado, muy por encima de sus posibilidades, conduciendo habitualmente un vehículo marca Porche, modelo 911 Carrera, con matrícula ....HHH , que figura a nombre de una empresa denominada Maxicars Invers. Consultado el Servicio de Informática del CNP al mismo le consta un antecedente policial por Asesinato, con fecha 1994, y se tiene conocimiento que ha cumplido condena por tales hechos durante varios años...".

El contenido del oficio policial de 6 de marzo del 2.009 (folio 2) pone de manifiesto datos fácticos que permiten al Juez considerar la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la salud pública y de la vinculación de los sospechosos con tal conducta delictiva, permitiendo que se valore la necesidad de la medida, sin que pueda exigirse a la Policía que aporte pruebas determinantes de la comisión del delito investigado que, de existir, harían innecesaria la medida interesada, bastando aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada.

En el caso de autos, la Policía dirige oficio al Juzgado en el que se identifica a Marcelino como la persona de la que se sospecha que, aprovechando su trabajo en una compañía aérea, introduce la droga en España, sometiéndolo a vigilancias y seguimientos, comprobando que contactaba con personas que policialmente se consideraban relacionadas con el tráfico de estupefacientes. El oficio detalla las sospechas que se desprendían de Marcelino y de las personas con las que se relacionaba, con antecedentes policiales y con elevados niveles de vida, impropios de sus medios conocidos de vida.

El oficio policial da cuenta de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la información inicial.

El Juzgado de Instrucción no se encuentra ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación policial que incluye vigilancias y seguimientos, siendo evidente que a partir de aquí las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones se agota, si lo que se pretende, lógicamente, es obtener pruebas directas contra los investigados y también conocer la identidad de otras personas que pudiesen estar colaborando en el delito. En el caso de autos, no acierta la Sala a entrever de que modo podía avanzarse en la investigación sin acudir a las escuchas telefónicas y sin ponerla en riesgo, cuando de todos es sabido que los sospechosos adoptan severas medidas de seguridad para impedir ser descubiertos.

En consecuencia, la intervención telefónica inicial estaba justificada y era necesaria, disponiendo la solicitud policial, a la que se remite el auto, de una fundamentación fáctica suficiente, recordándose que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

Las intervenciones telefónicas posteriores autorizadas son corolario lógico del avance de la investigación, entre ellas, las practicadas en virtud del auto de 17 de marzo del 2.009 (folio 15 y ss), acordándose fruto de la información que iba aflorando de las escuchas que sucesivamente se iban autorizando, entre ellas, el conocimiento de números de telefónos utilizados por nuevos sospechosos, Camilo , Picon y Lucas , etc...

En efecto, los datos que de las escuchas, vigilancias y seguimientos se van obteniendo, genera la necesidad de intervención de nuevos teléfonos al aparecer nuevos sospechosos y al cambiar éstos constantemente los teléfonos que venían utilizando.

Las resoluciones de intervención se apoyan en los indicios que se desprenden de los distintos oficios policiales remitidos, en los que se da cuenta de los datos que iban aflorando de las escuchas y de las vigilancias y seguimientos, datos que, sin duda, constituyen serios indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, delito de gran trascendencia social, posibilitando, con ello, las sucesiones intervenciones telefónicas acordadas a consecuencia del avance de las investigaciones.

Las resoluciones judiciales cumplimentan los requisitos mínimos exigidos para, una vez complementada con los oficios policiales que dan cuenta del avance de las investigaciones, acordar la intervención de los teléfonos con el objeto de seguir avanzando en la investigación, conteniendo los oficios policiales de la motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, incorporando datos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito.

Las intervenciones telefónicas en modo alguno vulneran los derechos fundamentales de los acusados, adoptándose por órgano judicial en el marco de un procedimiento criminal (Diligencias Previas nº 569/09), entendiéndose suficientemente motivadas, proporcionadas en cuanto a la gravedad del delito investigado y suficientemente controladas por la Autoridad judicial, por lo que los motivos de impugnación deben ser rechazados de plano.

Por otro lado, se ha realizado un adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas, habiéndose aportado a la causa los soportes de las escuchas y las correspondientes transcripciones, efectuándose el cotejo de las escuchas y de las transcripciones bajo la fe del Secretario judicial, entendiendo las Defensas innecesaria su reproducción en el plenario.

La Sala dictó providencia con fecha 29 de abril del 2.011 convocando al Ministerio Fiscal y a los Letrados de los acusados a una comparecencia a celebrar el día 10 de mayo del 2.011 "a fin de proceder a la audición de las cintas en presencia de la Sra. Secretaria Judicial, a ratificar la adveración de las trascripciones y a la selección de aquellos pasajes concretos que pudiera interesar reproducir en el acto del juicio oral".

Únicamente asistieron a la comparecencia dos Letrados, renunciando ambos a la audición de las escuchas.

Las cintas originales han estado en todo momento a disposición de las partes, pudiendo solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial.

Las transcripciones, adveradas por la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo al estar las cintas originales a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que han tenido la posibilidad de contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se han presentado como prueba de cargo. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 .

Estando los soportes a disposición de las partes, los posibles defectos de transcripción carecen de relevancia como irregularidad procesal cuando todos los personados en el procedimiento han tenido opción --no ejercitada-- de solicitar la audición de las cintas y la posibilidad de verificar la concordancia de su contenido con las transcripciones o reclamar la valoración de los pasajes que no hubieran sido transcritos, puesto que la prueba de las intervenciones telefónicas se encuentra en las cintas grabadas, no en el soporte papel en donde se hallan las trascripciones. ( TS 2.ª S 4 Jul. 2003 ).

Resumiendo lo expuesto, en las presentes actuaciones no se observa vulneración de los derechos fundamentales de los acusados, entendiéndose las resoluciones suficientemente motivadas, expresando la necesidad de las intervenciones telefónicas antes las sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud pública. La medida respeta el principio de proporcionalidad entre la medida, su duración y su extensión con las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito, su gravedad y su propia trascendería social. Por otra parte, su incorporación de las escuchas grabadas y de sus transcripciones al proceso se realiza mediante la incorporación de las propias escuchas, entendiendo las Defensas innecesarias su audición en el plenario al no impugnarse las transcripciones, recordándose que la transcripción mecanografiada, ya sea íntegra o de los pasajes más relevantes, constituye una diligencia de carácter meramente instrumental o auxiliar que facilita la consulta o constatación de las cintas. El material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial, como manifiesta la STS 265/2007, de 9 de abril .

Por ello, no puede tener favorable acogida la nulidad de las escuchas pretendidas por las Defensas con objeto de excluirlas del acerbo probatorio y, con ello, las restantes pruebas que de ellas traen causa.

TERCERO: Invoca la Defensa de Marcelino que el auto de entrada y registro de fecha 7 de julio de 2009 del Juzgado de Instrucción número 4 de Benidorm (folios 255 a 258 del procedimiento) tiene como base el oficio policial número 364.866 (folios 252 a 254 del procedimiento) y según dicho oficio la localización del garaje para el que se solicita dicho registro, ubicado en la CALLE000 plaza número NUM011 de dicha localidad, se derivó de las escuchas telefónicas supuestamente habidas entre Ricardo y Miguel Ángel , consistentes en varias conversaciones mantenidas, supuestamente, entre los mismos el día 6 de julio de 2009, a las 15:44, 16:08, 16:18, 16:22; 17:11 y 17:51.

Sostiene el Letrado en su informe que dichas escuchas son nulas por proceder de un teléfono no intervenido, al no figurar las mencionadas conversaciones en las transcripciones.

El Juzgado de Instrucción, en relación con Ricardo y Miguel Ángel , autorizó la intervención de los teléfonos usados por Ricardo con números NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , sin que la supuesta conversación a la que hace referencia el oficio policial obrante a los folios 268 y ss. aparezca en las trascripciones. En efecto, obra en pieza separada las trascripciones de las escuchas, entre ellas, las correspondientes a los teléfonos intervenidos a Ricardo , no registrándose en ellas la mencionada conversación.

A la vista de que no figuraban trascritas las conversaciones referidas, el Tribunal ha procedido a escuchar las conversaciones registradas en el mencionado teléfono a las 16:22:46; 17:11:50 y 17:51:56, comprobando que las mismas recogen lo manifestado en el oficio policial. Las mencionadas escuchas se encuentran en el archivo informático denominado "carpeta correcciones piloto". Las escuchas proceden, pues, de un teléfono autorizado, recordandose -como anteriormente hemos señalado- que la prueba de las intervenciones telefónicas se encuentra en las cintas grabadas, no en el soporte papel en donde se hallan las trascripciones.

Las resoluciones que autorizan las entradas y registros se acuerdan motivadamente, ponderando y manejando criterios de proporcionalidad. La entrada y registro era necesaria con objeto de constatar sobre el lugar la existencia de sustancias estupefacientes, armas, útiles, instrumentos, etc.., justificando la gravedad y trascendencia social de los delitos contra la salud pública investigados la medida adoptada.

CUARTO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un UNDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

QUINTO: Del mencionado delito criminalmente responsables en concepto de autores, Ricardo , Marcelino y Feliciano ; y en concepto de cómplice Miguel Ángel .

SEXTO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los mencionados acusados y que permite el relato de hechos probados de esta sentencia.

La intervención de la droga mencionada no es fruto del azar o de la casualidad, sino que es fruto de la investigación policial, investigación policial que comienza a raíz de la información que el Cuerpo Nacional de Policía obtiene consistente en la existencia de un empleado de una compañía aérea que presuntamente introducía en España cocaína en su equipaje personal sin pasar los controles de seguridad, para su posterior distribución,

Las investigaciones policiales permiten identificar al presunto sospechoso como Marcelino , empleado de la compañía aérea Ryanair, iniciándose los seguimientos y vigilancias que dieron origen al auto de 7 de marzo del 2.009 que autorizaba la intervención de los teléfonos NUM019 de Marcelino y de Ricardo . Las informaciones obtenidas a través de las escuchas, seguimientos y vigilancias y los constantes cambios de teléfono, motivan sucesivas autorizaciones de intervención telefónica que culminan finalmente con la intervención en el garaje sito en CALLE000 numero NUM010 , EDIFICIO000 , con número NUM011 , de Benidorm, de: -7 paquetes que contenían 6.936 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61,4%.

-3 paquetes que contenían 2.989 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 71,2%.

-1 paquete que contenía 1.009 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 65,6%.

-1 paquete que contenía 998 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61%.

-1 paquete que contenía 1.001 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 60,4%.

-un envoltorio que contenía 67,9 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 74%.

En total, 13 kilos de cocaína valorados en 439.903' 17 €.

Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Miguel Ángel , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM014 , EDIFICIO002 , piso NUM015 NUM016 de Benidorm, se intervinieron pequeñas cantidades de cannabis sativa, 5 paquetes de hachís, con un peso de 1.927'2 gramos y una riqueza media expresada en THC del 15,9 % y varios trozos de hachís con un peso de 472 gramos con una riqueza media expresada en THC del 5,6% y un envoltorio con 156 gramos de Cannabis Sativa con riqueza media del 2,5%. El valor de venta a terceros del hachís y del cannabis intervenido es de 5.535'91 euros.

Consta al folio 1.120 de las actuaciones (Tomo IV) informe analítico del Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, que acredita la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas en los registros, informe ratificado en el plenario por el Técnico responsable del laboratorio con la salvedad de corregir el índice de pureza de la sustancia que aparece con la letra "g" en el informe obrante al folio 1.118, manifestando que es del 15'6 % y no del 5'6 %, como figura erróneamente en el mismo.

El valor en el mercando ilícito lo acredita el informe obrante al folio 1.194 (Tomo V).

Obran a los folios 370 y 379 diligencias de entrada y registro del garaje y de la vivienda.

-a) Miguel Ángel reconoce en el plenario haber alquilado el garaje donde fue intervenida la cocaína por encargo de su sobrino Ricardo .

Las conversaciones mantenidas entre ambos el 6 de julio del 2009 a través del teléfono NUM023 (16:22:46; 17:11:50 y 17:51:56) corroboran el reconocimiento efectuado por Miguel Ángel y permiten perfectamente inferir de su contenido y de las medidas de seguridad adoptadas para mantener la conversación, que Miguel Ángel era perfectamente conocedor del destino que iba a darse al garaje, esto es, como depósito de la cocaína, recordándose que el delito contra la salud pública puede cometerse por dolo eventual, dolo que concurre en quien se sitúa en posición de no querer enterarse de las cosas. Miguel Ángel conocía el destino que su sobrino iba a dar al garaje que le había alquilado o no quiso conocerlo, recordándose que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

-b) Ricardo . La Defensa del mencionado acusado alega unas pretendidas irregularidades de las escuchas telefónicas y su posible comunicación al resto de las diligencias de investigación practicadas, lo que debería determinar, de acuerdo con la doctrina del árbol envenenado, la nulidad de todas ellas por imperativo del art. 11 de la LOPJ .

El Tribunal, como anteriormente se ha expuesto, entiende que las intervenciones telefónicas reúnen todos los requisitos legales y tienen plena validez, resaltando, a mayor abundamiento, que es lícita la valoración de las pruebas "que aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración de un derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, pueden considerarse jurídicamente independientes ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Septiembre de 1.999 ). Para determinar si la prohibición de valoración de las escuchas telefónicas se extiende también a las demás pruebas habrá de precisarse que se hayan vinculados a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). De manera que es posible que la prohibición de valorar las pruebas originales no afecte a las pruebas derivadas si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la citada conexión de antijuridicidad ( SSTC 81/98 , 121/98 , 151/98 y 49/99 ).

Ricardo reconoce en el plenario la pertenencia del hachís y del cannabis intervenido en la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM014 , EDIFICIO002 , piso NUM015 NUM016 de Benidorm (pequeñas cantidades de Cannabis Sativa, 5 paquetes de Hachis, con un peso de 1.927'2 gramos y una riqueza media expresada en THC del 15'9 % y varios trozos de hachis con un peso de 472 gramos con una riqueza media expresada en THC del 15'6 % y un envoltorio con 156 gramos de Cannabis Sativa con riqueza media del 2,5%. Las mencionadas sustancias tienen un valor en el mercado ilícito de 5.535'91 euros). Manifiesta Ricardo que, a pesar de que el hachís y el cannabis estaba en el domicilio de su tío, Miguel Ángel , éste no sabía nada de dichas sustancias.

La prueba de cargo en relación con las sustancias intervenidas en el mencionado domicilio está integrada fundamentalmente por la declaración de Ricardo y por la aprehensión de la droga, prueba, pues, jurídicamente independiente de las escuchas telefónicas. La libre decisión del acusado de reconocer en el plenario la pertenencia del hachís y del cannabis rompe la conexión entre el hallazgo de las mencionadas sustancias y las escuchas.

En el supuesto enjuiciado no se aprecia irregularidad alguna en las escuchas telefónicas, pero aunque adoleciesen de nulidad, ésta seria inoperante en relación con el hachís y el cannabis al no existir conexión de antijuridicidad con la declaración de Ricardo en el acto de la vista al reconocer la pertenencia de la mencionada sustancia.

El reconocimiento por parte de Ricardo en la vista oral de la propiedad de hachís y del cannabis constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia en relación con el hachís y el cannabis al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de su confesión, sin que el autoconsumo pueda justificar la posesión de tan importante cantidad de sustancia, infiriéndose, por tanto, su destino al tráfico.

Ricardo niega, por el contrario, toda relación con la cocaína intervenida en el garaje, quedando acreditado, como hemos expuesto anteriormente, que su tío Miguel Ángel alquiló, el día antes de la intervención, el garaje a su encargo.

En el registro de la vivienda de Ricardo , sito en la DIRECCION000 , EDIFICIO001 , NUM012 NUM013 , de Benidorm, se intervinieron pequeñas cantidades de hachís y de marihuana, 16.890 €, 7 móviles, un talón de Cajamadrid por importe de 15.000 €.

Ricardo se negó en el plenario a contestar las preguntas que le formulara el Ministerio Público. Obra al folio 434 (tomo II) declaración judicial del mencionado acusado, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar cuando se le preguntó por la sustancia estupefaciente hallada en el garaje.

El contenido de las escuchas telefónicas, no ofrece lugar a dudas, acreditando que Ricardo desempeñaba un papel relevante en la operación de introducción en nuestro país de los trece kilos de cocaína para su posterior distribución.

Son muchas las conversaciones que giran en torno a la droga a pesar de que Ricardo y su interlocutor utilizan un lenguaje encriptado para ocultar el objeto y sentido de las conversaciones, utilizando términos como "cemento", "patentes de las cortinas", etc.. Así en el tomo de transcripciones pueden observarse las conversaciones obrantes al folio 40 (16/05/09 a las 14:05, cemento), folio 59 (09/05/09 a las 20:42, el constructor, cemento); folio 60 (26/05/09 a las 15:58, le llama Marcelino y le dice que le tiene que contar una cosa del cemento, que lo está moviendo y que el cemento al parecer en Alicante interesa más); folio 62 (07/06/09 a las 21:10, le llama Marcelino y le dice que el constructor está aquí y que quiere verlo); folio 64 (18/06/09 a las 16:26, la patente de las cortinas) y a las 16:47); folio 66 (30/06/09 a las 14:38); folio 68 (03/07/09 a las 02:35); folio 69 (03/07/09 a las 16:44) ; folio 70 (04/07/09 a las 03:38 y a las 15:05); folio 71 (04/07/09 a las 17:44) ; folio 71 (05/07/09 a las 02:54); folio 72 (06/07/09 a las 13:34); folio 72 (06/07/09 a las 14:48); folio 73 (06/07/09 a las 14:54, Marcelino le dice que le llame y que le venga a buscar que él no se lo lleva...); folio 73 (06/07/09 a las 15:14); folio 73 (06/07/09 a las 15:44, 16:41, 16:43 y 16:46).

El contenido de las mencionadas conversaciones telefónicas acredita, sin género de dudas, que Ricardo desempeñaba un papel relevante en la operación concertada con Marcelino y Feliciano para introducir los trece kilos de cocaína a través del aeropuerto de Madrid- Barajas, encargándose igualmente de ocultar la droga en el garaje que, con tal finalidad, había encargado alquilar a Miguel Ángel , guardando en el domicilio de éste una importante cantidad de cannabis y de hachís.

-c) Feliciano prestó declaración policial tras su detención el 9 de julio del 2.009, obrando la declaración al folio 357 (Tomo II). Manifiesta en la mencionada declaración en presencia de Letrado -ratificada judicialmente folio 609)- "Que sobre hace un año conoció a un tal Ricardo y a Marcelino .....Que unos meses después de haberse conocido, Sergio le propone a raíz de las conversaciones mantenidas y sabiendo de la necesidad económica que tenía, el poder realizar un viaje a Venezuela y sacar unas cantidades considerables de dinero. Que ese trabajo consistía en trasladarse hasta el país mencionado durante pocos días, una vez allí a su salida se tendría que vestir de piloto de avión y junto a otra persona que no conocía y que también iba vestido igual que él, les entregarían una maleta momentos antes de viajar, que posteriormente tenían que trasladar hasta España. Que esa maleta la debían de pasar por los filtros que ellos les indicasen y una vez en el aeropuerto de Barajas, esta persona le indicaba que le siguiera a pie del avión con la maleta indicando la salida a través de otra Terminal y la cual debido al uniforme que llevaban no tendrían que pasar por los controles de seguridad que cualquier otra persona que viajaba tendría que pasar. Que una vez salen del aeropuerto le entregan la maleta al mismo Ricardo o a otra persona que se encontraba esperando en el parking de la Terminal".

Refiere Feliciano en relación a los hechos por los que fue detenido que "hará unas dos semanas vino a la ciudad de Benidorm, preguntándole si tiene algún viaje previsto ya que se encuentra mal de dinero. Que Ricardo le manifiesta que tendría que hablar con su gente para saber si iban a realizar algún viaje próximamente. Que pasados unos días se ponen en contacto a través del teléfono, comunicándole que se iba a realizar otra salida, informándole de las fechas tanto de partida como de llegada. Que una vez indicado el día de salida, se dirige a Madrid donde realiza el viaje destino a Caracas (Venezuela), viajando solo.

Que a los dos días de encontrarse en dicho país, llega el tal Marcelino , conocido por éste como el piloto.

Que cuando contactan, le manifiesta el tal Marcelino el día de partida hasta España y los pasos a seguir en el aeropuerto además de entregarle un teléfono móvil con número venezolano para poder comunicarse en ese país.

Que el día de salida espera a una persona que llega en un taxi y le entrega una maleta, indicándole al igual que Marcelino por que puerta de acceso debe pasar y a que hora.

Que una vez pasado el control del aeropuerto de Caracas, le espera Marcelino quiénes juntos viajan hasta España junto con la novia de su amigo, si bien ellos viajaban sentados separados, puesto que Marcelino se sienta con su pareja a pesar que los dos van vestidos de pilotos.

Que una vez llegan al aeropuerto de Barajas, Marcelino le indica por donde deben de salir, accesos donde solo pueden pasar personas con acreditación, para así evitar los controles que cualquier otro viajero deben pasar.

Que cuando ya han pasado por los filtros, se dirigen hasta el exterior, a un parking que se encontraba cercano a la Terminal, donde lo espera el tal Ricardo , dejando la maleta al lado suyo, pero que no sabe si fue este quien se hizo cargo de la misma.

Que cuando se encontraba en el exterior del aeropuerto junto a Marcelino , fue interceptado por unos Policías, quienes identificarse como tal mediante la Placa emblema y carné profesional, les acompañan hasta dentro de unas dependencias policiales siendo cacheados y preguntados por los motivos de su vuelo, así como del motivo de ir vestidos de pilotos sin serlo.

Que pasados unos minutos salen de las dependencias policiales, se traslada a la estación de autobuses, dirigiéndose hasta Valencia.

Que la ropa de piloto que llevaba se la proporcionó el tal Marcelino .

Que ha realizado dos viajes de este tipo, pagándole por ello 20.000 euros por el primero y este último no había sido pagado de momento, si bien había quedado con Ricardo para que pasado unos días se acercara a su casa para que le abonase esa misma cantidad.

Que quiere hacer constar que no sabía lo que se encontraba en el interior de la maleta pero que se lo imaginaba".

Como decíamos antes, la declaración policial fue ratificada judicialmente en presencia de Fedatario Público (folio 609 y ss (Tomo III) el 11 de julio del 2.009 , manifestando: "Que se ratifica en la declaración que prestó en comisaría que le ha sido exhibida. Que es cierto que sospechaba que el viaje a Caracas era para traer droga. Que el viaje a Caracas se lo pagó el declarante junto con dinero que le había dejado un amigo suyo llamado Benigno cuyos datos no quiere aportar. Que subieron al avión de Caracas con un traje de piloto. Que tanto la camisa como los entorchados del traje de piloto se los facilitó Marcelino . Que con esta finalidad era el primer viaje que hacían. Que la maleta la llevaba consigo y no iba en la bodega, que cree que no pesaba 20 kg. Que no la pesó. Que es cierto que al bajar del avión no pasó por el filtro policial, que no puede especificar por donde fue porque lo llevó Marcelino . Que si que pasaron un control de la Guardia Civil. Que se dedicaban a mirar la gente que salían. Que no iban por el sitio por donde pasaba la gente que utilizó el mismo vuelo que el declarante. Que no es cierto que hiciera un primer viaje por el que cobrar 20.000 euros. Que por este viaje iba a cobrar alrededor de 15.000 euros. Que el declarante es discjockey y le presentaron a Ricardo y Marcelino que iban a abrir un local en la playa de San Juan de Alicante que se llama Heaven o Racha que también conoció a Camilo . Que tenía que pinchar en ese local. Que un día escuchó una conversación a Ricardo que sospechaba que era porque le estaba encargando a un tercero que trajera droga, que el declarante se ofreció a Ricardo para traerla, que de esto hará dos o tres meses.

Que bajó del avión junto con la maleta, que la maleta nunca pasó por la cinta de equipajes, que al salir al parking del aeropuerto la dejó al lado de una máquina expendedora, que su intención era dársela a Ricardo , que aunque vio a Ricardo en ese lugar no puede precisar quien cogió la maleta, que cuando la Policía lo abordó ya había hecho dicha entrega...".

Obra al folio 1.613 y ss (Tomo IV) nueva declaración judicial de Feliciano realizada el 11 de noviembre del 2.009, manifestando que "bajo la presión de la policía para prestar declaración en Comisaría y le hicieron creer que los demás detenidos habían declarado en contra suya.

Que el abogado llegó cuando estaba terminando la declaración que no estuvo presente al inicio de la misma.

Que mantuvo la misma declaración ante el Juzgado porque no tuvo un buen abogado.

Preguntado si habló con su abogado antes de su declaración, manifiesta que sí pero que muy poco tiempo.

Preguntado si fue informado de sus derechos, manifiesta que sí.

Preguntado si informó al Juez que le tomó declaración de las presiones que ahora denuncia, manifiesta que no.

Preguntado porqué lo hace en este momento procesal, manifiesta que por consejo de su actual abogado.

Preguntado, manifiesta que no son ciertos los hechos que declaró ni en Comisaría ni en el Juzgado.

Preguntado, manifiesta que sí hizo el viaje a Caracas que le dijo Sergio que tenía que traer una cosa pero que no le dijo si era dinero o droga.

Preguntado manifiesta que no sospechaba que era droga.

Preguntado si no es cierto que iba a cobrar 15.000 o 20.000 euros por ese viaje manifiesta que se lo inventó.

Preguntado, manifiesta que si es cierto que hizo otros viajes a Caracas porque es Disjockey y porque tiene una chica allí.

Preguntado, manifiesta que sí es cierto que iba vestido de piloto y que le dijeron por donde tenía que pasar, precisándole que no iba a pasar nada.

Preguntado, manifiesta que la maleta la compró el declarante en el centro comercial que hay al lado del hotel.

Preguntado, manifiesta que el traje de piloto se lo dejó Marcelino .

Preguntado, manifiesta que no sabía lo que llevaba en la maleta, que no creía que fuera nada ilegal.

Preguntado, manifiesta que cuando salió en el aeropuerto de Barajas siguió a Marcelino que dijo que tenía que coger otro avión para Alicante, que por donde él salió había agentes de la Guardia Civil que no les hicieron nada...".

Feliciano se acogió a su derecho a no declarar en el plenario .

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM025 manifiesta en la vista oral que averiguaron el vuelo de regreso a España desde Venezuela en el que presuntamente viajarían Feliciano , Marcelino y la novia de éste, Beatriz, desplazándose al aeropuerto de Barajas, comprobando que por el control de seguridad de salida de la Terminal 1 únicamente salió Beatriz. Feliciano y Marcelino no aparecieron por los filtros de salida de la Terminal de desembarque del vuelo procedente de Caracas, detectándose a ambos en el lugar de espera a pasajeros para recoger a Beatriz. En definitiva, habían abandonado la Terminal 1 sin pasar los controles o filtros de seguridad dispuestos en la mencionada Terminal, regresando a la Terminal 1 desde el exterior para recoger a la chica. Refiere el agente que los dos iban vestidos de pilotos con las correspondientes acreditaciones, sin que ninguno de ellos fuera piloto de líneas comerciales de pasajeros.

Refiere el agente que en la cinta de salida de maletas correspondiente al vuelo procedente de Caracas recogieron ese día una maleta roja facturada por Feliciano y que en el registro del coche de Justiniano en el aeropuerto de Barajas, encontraron una botella de ron, con su correspondiente ticket de compra en Venezuela a nombre de Feliciano

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet nº NUM026 viene a reproducir en el plenario lo manifestado por el agente NUM025 , esto es, que únicamente pasó el control de aduanas Beatriz, entrando desde fuera a la Terminal 1 Feliciano y Marcelino para recoger a la novia de éste, vistiendo ambos trajes de piloto.

Manifiesta el agente NUM026 que participó en el registro del garaje en el que apareció la maleta con la cocaína y que en el interior de uno de los compartimentos de la maleta encontraron la reserva de los viajes a nombre de Feliciano .

La reserva de los vuelos Madrid-Caracas del 1 de julio de 2009 y Caracas-Madrid del 5 de julio de 2009 se encuentra al folio 405 y 406 del Tomo II.

El agente NUM027 manifiesta en el plenario que conocían que Feliciano y Marcelino regresaban el 6 de julio del 2009 a Madrid desde Venezuela en compañía de la novia de éste, saliendo por el filtro de aduanas únicamente Beatriz, localizando a Feliciano y a Marcelino cuando, vestidos de pilotos, accedían a la Terminal 1 desde el exterior, no habiendo pasado por los controles de seguridad establecidos para los pasajeros que desembarcaban procedentes de Caracas. Refiere el agente que en el Ford Mondeo que se encontraba en el parking del aeropuerto de Barajas, utilizado por Justiniano , había una maleta facturada por Feliciano desde Caracas y una botella de ron con el ticket de compra en la mencionada ciudad.

Obran al folio 73 del tomo de transcripciones las conversaciones telefónicas mantenidas entre Feliciano el mismo día 6 de julio del 2009 con Ricardo a las 16:41 y 16:43 dando cuenta de las incidencias habidas a la llegada al aeropuerto de Barajas.

Concurre abrumadora prueba de cargo que acredita que Feliciano se desplazó a Venezuela e introdujo en España el día 6 de julio del 2009 la maleta con los trece kilos de cocaína intervenidos, utilizando, para evitar los controles de seguridad, uniforme de piloto de vuelo de línea comercial de transporte de pasajeros.

-d) Marcelino , hizo uso de su derecho a no declarar en Comisaría de Policía (folio 352 del Tomo II), declarando en el Juzgado de Instrucción el día 11 de julio del 2.009 (folio 544 y ss del Tomo III), manifestando, entre otras cosas, en presencia del Juez de Instrucción, de Letrado y de Fedatario Público, que tenía una empresa de compraventa de vehículos Maxilar Inversiones S.L., en Fuenlabrada, ya no tienen exposición pero la empresa sigue, tienen también un pub, se llamaba Racha, ahora Dopo Domani, en la zona del golf, también tienen una clínica dental en Benidorm, su exnovia era odontóloga y la compró montada, hace un año y algo, le costó unos 20.000 euros de traspaso, junto con Ricardo , apodado Patatero , también Mangatoros , a veces. La clínica se llama Gambo, está en explotación. No sabe cuánta gente trabaja allí, la lleva más Ricardo , hay dos odontólogos, les pagan un porcentaje. También tienen una empresa de asfalto y de importación de productos, petróleo, etc. Holding Transmediterránea Construcciones S.L., No sabe dónde está la sede social, la tenían en Miriam Blasco pero la cerraron, no tiene oficina en sí, los socios son Camilo , Ricardo y él. El administrador es Camilo , llevan con el tema este casi un año. Sólo tienen trabajando a un ingeniero y ellos, el ingeniero se llama Candido . Sobre dónde trabaja físicamente, que desde su casa o la de Camilo , trabaja más de relaciones públicas. Se dedican también para importar petróleo, cemento.

En cuanto al negocio del cemento, cómo funciona, dice, que son intermediarios de un broker, ellos no compran y venden. Sobre si reparten sacos de cemento, dice, que no. Sobre el porqué está siempre diciendo por teléfono que tiene que llevar sacos de cemento de aquí para allá, dice, que no lo hace. Que no sabe de calidades, lo hace el ingeniero. Sobre si prueba el cemento para ver si es bueno o malo, dice, que no, no lo prueba. Tampoco lo reparte en sacos.

Sobre si ha trabajado en alguna empresa aeronáutica, que sí, en Aireuropa y en Ryanair, hasta el 2008, también en Alemania y en Dublín, auxiliar de vuelo y también tiene el título de piloto, aunque le falta un módulo. Que lo estudió en Cuatro Vientos, en una academia. En Ryanair trabajaba de auxiliar de vuelo......Que Picon es el fisioterapeuta que trata a Ricardo , y a mí tras mi accidente de coche; Mandinga, es un chico de Alicante socorrista, trabajó de seguridad en la discoteca; Preguntado sobre qué tiene que ver Picon con el cemento, dado que tiene muchas conversaciones sobre el mismo con él, dice, que no se dedica a eso, pero puede que le preguntara o le dijera algo al respecto, él le habló de un posible negocio de petróleo, que sí se sabe su teléfono. Sobre una conversación de el 14/5, en la que, le dice Picon que no hace falta probar el cemento, que tenía gente para probarlo, que era del duro, que en su raza era el que más se vendía, dice, que es un gitano, no Picon , es un tal Braulio que se dedica a vender cemento, ropa, todo lo que pille.

Sobre el Perico , que es un mandatario del asfalto, es el que les pone en contacto con el señor del asfalto, el dueño. Sobre cuando Patatero le dice que le va a tirar de las orejas cuando están hablando del precio del cemento en la operación de Málaga, dice, que no lo sabe. Que no tienen negocios en Galicia, aunque Camilo ha estado subiendo bastante porque les sale mejor vender el asfalto en el norte, ahorrando costes de transportes........Sobre el vuelo a Venezuela, que fue con su novia, porque ella estaba de vacaciones, estaba libre sin su niño, y también él tenía que hablar con la gente del petróleo.... Que se encontraron con un amigo suyo en Venezuela, también con Feliciano , apodado El Pirata , un amigo de Ricardo , no sabe a qué se dedica. Sobre si es piloto, que pensaba que sí. Sobre el porqué iba vestido de piloto en Barajas, dice, que lo normal es ir vestido de piloto para coger otro vuelo, y por cortesía te suben en primera clase. Que sí tiene título oficial de piloto. Que no había quedado con esta persona en Venezuela, él sí sabía que yo iba, se lo diría Patatero , se vieron en el hotel........Sobre quien le tenía que conseguir pasaportes venezolanos y licencias de pilotos, dice, que un amigo de su exnovia, que pensaba irse allí con su novia y no tiene licencia venezolana.....Sobre porqué recrimina y advierte a sus interlocutores que sean discretos al teléfono, que usen tarjetas vírgenes, etc, dice, que si esas personas llaman a personas que llevan cosas raras, luego le pueden llamar a él.

Sobre una conversación con Mandinga, que el cemento es una mierda, que su vida depende de ello, que tienen que verse, etc, dice, que se trataba de un cemento con unas muestras malas.

Sobre una conversación en la que dice, que lleva a Madrid un saco de cemento, dice, que es un tipo de cemento, un saco de prueba. Si ha dicho antes que él no llevaba sacos, que no lo probaba, luego en otra dice que va a Málaga a llevar sacos de cemento y que se juega la vida, dice, que es una exageración.

Sobre otra en la que dice que su socio lo ha probado y que es puro, dice, que no sabe, que no ha movido cocaína nunca.

Sobre otra conversación de marzo, le dice a Rafa, que a sus padres les ha dicho que vende asfalto, y este le contesta, pues lo llamaremos así, dice, que el asfalto es eso, no otra cosa.....Que sí ha ido con Patatero otras veces a Venezuela, para importación de petróleo...

Marcelino no ratifica en el plenario la declaración judicial efectuada el 11 de julio del 2.009.

Como manifiestan en el juicio oral los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM025 , NUM026 y NUM027 , conocían que el día 6 de julio del 2009 regresaban desde Caracas Feliciano , Marcelino y Beatriz, pasando únicamente el control de aduanas Beatriz, entrando desde fuera a la Terminal 1, Feliciano y Marcelino para recoger a Beatriz, vistiendo ambos trajes de piloto.

Obra en el Rollo de Sala "Título de Piloto Privado" expedido por la Dirección General de Aviación Civil el 19 de octubre del 2.006 a Marcelino , título que habilita para "Actuar sin remuneración como piloto al mando o copiloto de cualquier avión empleado en vuelos no remunerados", no para pilotar aeronaves de pasajeros .

Obra, igualmente en el Rollo de Sala certificación expedida por la Subdelegación General de Control del Transporte Aéreo, en la que consta que Marcelino "ha concluido satisfactoriamente el curso básico de TRIPULANTE DE CABINA DE PASAJEROS...".

Marcelino no estaba habilitado ni acreditado para llevar uniforme de piloto de vuelo de línea comercial de pasajeros.

Las escuchas telefónicas en las que interviene Marcelino son múltiples y variadas, girando muchas de ellas, sin género de dudas, en torno al tráfico de drogas, a pesar de que se utiliza un lenguaje encriptado (cemento, asfalto, etc). El propio Marcelino viene a aclararnos que no se refiere realmente a cemento y asfalto cuando utiliza dichos vocablos en la conversación telefónica que sostiene con Camilo a las 12:02 horas del día 24 de marzo del 2.009. La conversación se registra en el teléfono nº NUM028 intervenido a Camilo (folio 86) y en el teléfono NUM019 intervenido a Marcelino (folio 161). Éste comenta a Camilo que a sus padres les ha dicho que vende asfalto, contestando Camilo "bueno, llamémosle así..ayer no veas tú, sacando la muestra en casa de Candido ...ha puesto la casa...porque metimos el asfalto en el horno y si vieras tu la que liamos", preguntando Marcelino por qué la metieron en el horno, respondiendo Camilo "pues para hoy está medio decente porque si se seca está mejor, es que ahí está tan húmeda y a ver el hombre que cara pone que comentemos un poquito el tema porque va a ser el primero directo comprador que hace de intermediario, porque claro si tiene algún defecto aún estamos a tiempo de corregirlo...".

A Marcelino se le intervinieron distintos teléfonos móviles ( NUM019 ; NUM029 ; NUM030 ; NUM031 ; NUM032 ; NUM033 ), manifestando en el plenario que no reconocía su voz en las escuchas. Con independencia de que el Tribunal ha podido comprobar que su voz presenta las mismas características fonéticas que la voz a él atribuida en las escuchas, hay que manifestar que los acusados han tenido perfecto conocimiento de que buena parte de la prueba de cargo descansaba sobre las escuchas telefónicas, sin que en ningún momento de la Instrucción alegase que no fuera su voz la que a él se le atribuía en las escuchas, no interesando la práctica de la prueba pericial fonográfica de reconocimiento de voces. Tal cuestión, que se suele alegar para negar valor probatorio a las grabaciones telefónicas, es una cuestión que ha sido resuelta por la doctrina de la Sala Segunda negando su necesidad, razonando la STS 77/2007, de 7 de febrero , y 901/2009, de 24 de septiembre , que "bien pudo en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hizo, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no lo hizo reconoció implícitamente su autenticidad ( STS de 31 de noviembre de 1992 , 26 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2005 y 22 de marzo de 2006 ).

Pueden seleccionarse las siguientes conversaciones que, el Tribunal entiende, giran en torno al tráfico de drogas y a la operación concreta de introducción en España de la maleta con la cocaína intervenida: folio 40 (16/05/2009 a las 14:05 con Ricardo , cemento); folio 60 (26/05/2009 a las 15:58 con Ricardo , que le tiene que contar una cosa del cemento, que lo está moviendo y que el cemento al parecer en Alicante interesa más); folio 62 (7/06/2009 a las 21:10 con Ricardo , el constructor); folio 64 (18/06/2009 a las 16:26 y a las 16:47 con Ricardo ); folio 66 (30/06/2009 a las 14:38 con Ricardo ); folio 68 (3/07/2009 a las 02:35 con Ricardo ); folio 69 (03/07/2009 a las 16:44 con Ricardo ); folio 70 (04/07/2009 a las 03:38, hablan de Verrugas , y a las 15:05 con Ricardo , cemento); folio 71 (04/07/2009 a las 17:44 con Ricardo ); folio 71 (05/07/2009 a las 02:54, hablan de Verrugas ); folio 72 (06/07/2009 a las 14:48 con Ricardo , hablan de Verrugas ); folio 73 (06/07/2009 a las 15:14 con Ricardo , ..que él no se lo lleva, y a las 16:46 con Ricardo ); folio 83 (23/03/2009 a las 16:57 con Camilo , cemento, asfalto); folio 86 (24/03/2009 a las 12:02 con Camilo , bueno, llamémosle así..ayer no veas tú, sacando la muestra en casa de Candido ...ha puesto la casa...porque metimos el asfalto en el horno y si vieras tu la que liamos); folio 109 (12/05/2009 a las 11:19 con Camilo , piquitos y picazos); folio 109 (13/05/2009 a las 22:45 con Camilo , cemento); folio 111 (25/05/2009 a las 21:14 con Camilo , le dice a Camilo que ha mandado a Culebras para que enseñe una muestra de asfalto, le dice que a lo mejor para la semana que viene tiene vendido el asfalto); folio 112 (06/06/2009 a las 12:50 con Camilo , sacos de cemento); folio 124 (14/05/2009 a las 13:15 y 22:53 con Jose Ignacio " Culebras ", que está esperando que le traigan el informe y la muestra del cemento, que es muy difícil conseguir cemento); folio 125 (21/05/2009 a las 17:37 con Jose Ignacio " Culebras ", precio cemento); folio 137 (18/05/2009 a las 18:24 con Carlos Manuel " Picon ", le dice que le necesita para hacer negocios, que va a vender cemento a través de él, a sus conocidos y a sus contactos...); folio 159 (23/03/2009 a las16:57 con Camilo , cemento y asfalto); folio 161 (24/03/2009 a las 12:02 con Camilo , asfalto); folio 164 (26/03/2009 a las 16:34 con Yolimar); folio 164 (26/03/2009 a las 17:45 con Camilo ); folio 183 (29/04/2009 a las 12:51 con Lara); folio 189 (05/05/2009 a las 17:23 con Alberto , le dice que están vendiendo el cemento a 26 o 27..); 191 (07/05/2009 a las 11:14 con Alberto , cemento); folio 192 (08/05/02009 a las 12:44 con Alberto , precio del cemento); folio 194 (12/05/2009 a las 11:19 con Camilo , piquitos y picazos); folio 194 (13/05/2009 a las 22:07 con Ricardo ); folio 195 (14/05/2009 a las 13:15 con Culebras , haciendo gestiones y moviéndole lo suyo); folio 196 (14/05/2009 a las 23:08 con Camilo , cemento); folio 197 (18/05/2009 a las 18:24 con Carlos Manuel " Picon ", que va a vender cemento a través de él...); folio 200 (26/05/2009 a las 15:58 con Ricardo , que el cemento en Alicante interesa más); folio 201 (29/05/2009 a las 20:09 con Culebras , que a partir de ahora van a preguntar precios, que tienen la tonelada de cemento a tanto, si interesa pues le da una muestra..); folio 204 (04/06/2009 con Picon , asfalto y cemento); folio 205 (04/06/2009 a las 18:35, precios asfalto y cemento; 19:26 que he estado hablando con mi socio y es malo el cemento y que por eso no se paga ni 20..) y 23:51 con Jose Ignacio " Culebras ", que ya tenemos 300 toneladas de cemento 48 € la tonelada y cemento del bueno); folio 206 (07/06/2009 a las 21:20 con Ignacio , que ha visto el cemento y es muy bueno, Ignacio le dice que quiere media tonelada); Hay un error en la numeración de los folios, continuando a partir del 254 de trascripciones con el 152. Folio 152 (a las 01:50 con Ricardo , asfalto); folio 153 (18/03/2009 a las 00:34 con Camilo , hablan de bajarse asfalto en avión, que hasta 15 kilos no se paga, lo puede bajar en la maleta ...); folio 212 (18/06/2009 a las 14:02 con Culebras , camisetas); folio 214 (29/06/2009 a las 14:51 con Ricardo ; folio 214 (30/06/2009 a las 11:01 con Israel); folio 214 (30/06/2009 a las 16:01); folio 215 (30/06/2009 a las 14:38 con Ricardo ); folio 216 (30/06/2009 a las 22:19 y 22:48); folio 216 (01/07/2009 a las 18:48 con Aitor); folio 217 (03/07/2009 a las 02:35 con Ricardo ); folio 217 (04/07/2009 a las 03:38 con Ricardo , hablan del Verrugas ); folio 218 (04/0/2009 a las 17:44); folio 219 (06/07/2009 a las 01:18 mensaje a Ricardo " Mangatoros llámame al tfno venezolano, q kiero hablar contigo antes d irme"); folio 219 (06/07/2009 a las 12:01 acaba de llegar a Barajas, Alberto le espera en la T1 y Carlos Manuel le dice que sale por la T3, que les espere allí); folio 219 (06/07/2009 a las 12:11, 13:48: 14:36 y 14:48, que no hable por teléfono, le comenta los problemas habidos en el aeropuerto); folio 220 (06/07/2009 a las 14:54 con Ricardo , le comenta las incidencias en el aeropuerto; 15:14 con Ricardo , incidencias en el aeropuerto; 16: 46 con Ricardo , incidencias en el aeropuerto).

Concurre abrumadora prueba de cargo que acredita que Marcelino y Feliciano se desplazaron a Venezuela, regresando a España el día 6 de julio del 2009 con una maleta con los 13 kilos de cocaína intervenidos, utilizando, para evitar los controles de seguridad del aeropuerto de Madrid-Barajas de uniformes y credenciales de piloto de vuelo de línea comercial de transporte de pasajeros, careciendo de tal condición. Concurre, pues, prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios.

-e) Camilo . Obra en relación con el mencionado acusado múltiples escuchas telefónicas de las que se desprende que tienen por objeto el tráfico de drogas. Así destacan, entre otras, la obrante: al folio 83 (23/03/2009 a las 16:57 con Marcelino , cemento y asfalto); folio 112 (06/06/2009 a las 12:50 con Marcelino "sacos de cemento"); folio 86 (24/03/2009 a las 12:02 con Marcelino , "ayer no veas tu, sacando la muestra en casa de Oscar....porque metimos el asfalto en el horno y si vieras tu la que liamos....para que hoy esté medio decente porque si se seca está mejor, es que ahí está tan húmeda.."); folio 109 (12/05/09 a las 11:19 con Ricardo , cemento y asfalto); folio 109 (13/05/2009 a las 22:45 con Marcelino , cemento); folio 111 (25/05/2009 a las 21:14 con Marcelino , muestra de asfalto); folio 112 (06/06/2009 a las 12:50 con Marcelino , sacos de cemento); folio 159 (23/03/09 a las 16:57 con Marcelino , cemento y asfalto); folio 161 (24/03/2009 a las 12:02 con Marcelino , asfalto; folio 164 (26/03/2009 a las 17:45, con Marcelino ); folio 194 (12/05/2009 a las 11:19 con Marcelino , cemento, asfalto, piquitos y picazos); folio 196 (14/05/2009 a las 23:08 con Marcelino , que tengo a los obreros pero no tengo el cemento); folio 200 (26/05/2009 a las 15:58, con Marcelino , cemento); folio 153 (18/03/2009 a las 00:34, con Marcelino , hablan de bajar asfalto en avión, que hasta 15 kilos lo puede bajar en la maleta...).

A pesar de que el acusado intenta justificar las conversaciones en negocios relativos a la compraventa de cemento y de asfalto, una simple lectura de las trascripciones o una audición de las escuchas revela que utilizan un lenguaje encriptado para ocultar el verdadero sentido de la conversación. Como decíamos en relación con Marcelino , la conversación telefónica mantenida entre Marcelino y Camilo a las 12:02 horas del día 24 de marzo del 2.009, grabada en los teléfonos utilizados por ambos acusados (folio 86 y 161), despeja todas las dudas. No hay duda alguna que se utilizan expresiones como "cemento" y "asfalto" cuando realmente se refieren a droga.

No obstante lo anterior, no concurre prueba de cargo que relacione a Camilo con la introducción en España de los trece kilos de cocaína intervenidos en el garaje o con el hachís hallado en el domicilio de Miguel Ángel .

Obra al folio 64 trascrita una conversación mantenida a las 16:47 del día 18/06/2009 entre Marcelino y Ricardo en la que el primero le dice al segundo que " Camilo está fuera del equipo, que si hay que jugar hay que empezar ya". El Tribunal entiende que no concurre prueba concluyente que, sin género de dudas, conecte a Camilo con las sustancias intervenidas que dan origen a la instrucción de la causa. Por ello, procede absolver a Camilo de los cargos formulados en su contra por el Ministerio Público.

-f) Alberto . El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet nº NUM027 refiere en el plenario que detectó en el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 6 de julio del 2009, día de llegada de Marcelino y de Feliciano al mencionado aeropuerto procedentes de Caracas, a Alberto manifiesta que se desplazó al aeropuerto (folio 2035, Tomo VIII) con objeto de recoger a Marcelino , negando toda participación en la operación de introducción de cocaína en España.

Las escuchas recogen conversaciones altamente comprometedoras de Alberto , entre ellas las siguientes: folio 198 (05/05/2009 a las 17:23, con Marcelino , Alberto le dice que están vendiendo el cemento a unos 26 o 27); folio 191 (07/05/2009 a las 11:14, con Marcelino , cemento); folio 192 (08/05/2009 a las 12:44, con Marcelino , cemento); folio 216 (1/07/2009 a las 18:48, con Marcelino . Este le dice que va a estar en Venezuela cuatro días, Alberto le dice "que cuando eso que cuente con él"); folio 229 (08/05/2009 a las 12:44 con Marcelino , cemento); folio 230 (12/05/2009 a las 12:09, con Marcelino , piquitos de cemento y asfalto); folio 232 (05/06/2009 a las 21:02, con Marcelino , éste le dice que ya tiene cemento a 33 la tonelada y Alberto le dice que lo va a intentar mover, Marcelino le dice que va para Madrid y que le lleva un saco de cemento).

Sin embargo, no existen escuchas que conecten a Alberto con la cocaína y con el hachís intervenido. Su presencia en el aeropuerto para recoger a Marcelino carece de la entidad suficiente para que pueda darse por probado que formara parte del entramado urdido para introducir la droga en nuestro país.

-g) Justiniano . Manifiesta los agentes de policía con carnet profesional nº NUM025 , NUM026 y NUM027 que detectaron la presencia de Justiniano en el aeropuerto de Barajas el día 6 de julio del 2.009. Justiniano manifiesta en el plenario que Feliciano le pidió que le llevase al aeropuerto de Barajas a coger el avión y que le recogiese el día 6 de julio a su llegada, refiriendo que lo hizo a cambio del abono de la gasolina y de 100 €. Entiende el Tribunal que la mencionada circunstancia es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, no concurriendo prueba de cargo que permita acreditar que formara parte de la operación de introducción de los trece kilos de droga en España y que, con tal conocimiento se prestara a colaborar de alguna manera en la misma.

-h) Jose Ignacio reconoce en su declaración judicial obrante al folio 827 y 828 (Tomo III), que le llaman "Mandinga". Obran en las actuaciones distintas conversaciones de las que el Tribunal infiere que giran en torno al tráfico de drogas, pudiendo seleccionarse, entre otras, las siguientes: folio 124 (14/05/2009 a las 13:15 y 22:53, con Marcelino ); folio 128 (18/06/2009 a las 12:14, camisetas, bombonas de butano) y a las 14:00, 80.000 y uno 40.000, Utrera le dice que lo baje un poquito que le parece caro); folio 129 (19/06/2009 a las 19:35, he hablado con el chico y me ha dicho que te la deja a 35, de la buena pura de Colombia...); folio 201 (29/05/2009 a las 20:09, con Marcelino , cemento); folio 204 (04/06/2009 a las 18:35, con Marcelino , precio del cemento; a las 19:26 con Marcelino y a las 23:51 con Marcelino ). Las escuchas no pueden sustentar una sentencia condenatoria al no concurrir suficientes indicios que permitan conectarlas con los hallazgos de la cocaína y del hachís. Por ello, procede absolverle del delito del que viene siendo acusado.

-i), j) En relación con Edmundo y Ignacio concluye el Tribunal que no concurre prueba de cargo que les relaciones con la droga intervenida, procediendo dictar sentencia absolutoria respecto a los mismos .

SÉPTIMO: Como se expuso en el apartado quinto, Ricardo , Marcelino y Feliciano , responden del delito contra la salud pública cometido en calidad de autores, y Miguel Ángel en concepto de cómplice.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el caso de autos la colaboración de Miguel Ángel se muestra como transitoria y de mínima duración y no difícilmente obtenible de otras personas, además de no incluida en plan concertado con los protagonistas del tráfico. Se trata de un supuesto de mínima colaboración encuadrable en la complicidad que prevé el art. 29 CP .

OCTAVO: El delito contra la salud pública cometido es de sustancia que causa grave daño a la salud por concurrir en la cocaína los criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación.

La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el artículo 369.1.5ª del Código Penal , se determina, conforme manifiesta el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19/10/2001, a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, atendiendo exclusivamente a la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

Así, el Tribunal Supremo entiende aplicable el subtipo agravado de notoria importancia cuando la cantidad de cocaína supera los 750 gramos.

Teniendo exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica intervenida, esto es, reducida a pureza, se obtienen un número de dosis muy superior a las 500 dosis fijadas por el Tribunal Supremo como límite para que proceda aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.

NOVENO: Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

Obra en las actuaciones informe Médico Forense que manifiesta, tras el examen de Feliciano , que "...en el momento actual no se evidencian alteraciones de sus facultades intelectivas ni volitivas que alteren su capacidad de decidir y obrar; si bien a los informantes no le resulta posible determinar el estado psicofísico en el momento de los hechos que se le imputan".

Obra al folio 1157 (Tomo IV), informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona que manifiesta que el análisis de cabello de Ricardo ha detectado la presencia de "cocaína, benzoilecgonina, metadona, codeína, morfina y monoacetilmorfina, cannabidiol y cannabinol".

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Con independencia de que pudieran ser consumidores, no procede apreciar la atenuante de drogadicción a los mencionados acusados al no quedar acreditado que sufriesen una grave adicción a las drogas que produjese una grave perturbación de sus facultades psíquicas y volitivas. La operación delictiva pergeñada y las cantidades de droga intervenidas no se compadece con el delito tendencial.

En el presente procedimiento no se ha practicado prueba que acredite que los mencionados acusados cometieran los hechos objeto de enjuiciamiento a causa de su grave adicción de las drogas.

DÉCIMO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente a los delitos cometidos, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, determinando el artículo 369 CP que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran determinadas circunstancias, entre otras, que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas. La pena, pues, se extiende entre los seis y los nueve años de prisión

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Procede condenar a Marcelino y a Feliciano a la pena de 7 años y 3 meses de prisión y multa del tanto del valor de la droga, esto es, 439.903'17 €. La gravedad de su conducta, introducción en España de 13 kilos de cocaína para su posterior distribución, muy superior al límite de aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (750 gramos), justifica la extensión de la pena impuesta.

Procede condenar a Ricardo a la pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 445.439'08 € (439.903'17 € + 5.535'91 €). Se considera adecuada dicha extensión de la pena atendiendo a la mayor gravedad de su conducta al añadir a la introducción de la cocaína en España la tenencia para su posterior distribución de 2.299 gramos de hachís y 156 gramos de cannabis sativa.

Dispone el artículo 63 del Código Penal que a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

Miguel Ángel es cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª CP , extendiéndose la pena a imponer entre los 3 y los 6 años de prisión. Atendiendo a la gravedad del delito cometido, el Tribunal entiende que procede imponer al mencionado acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 219.952 €.

DECIMOPRIMERO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero, talones y motocicleta intervenidos a los condenados al ser producto de sus ilícitas actividades.

DECIMOSEGUNDO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a cada uno de los cuatro condenados a la undécima parte de las costas causadas, declarándose de oficio las siete partes restantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Ricardo , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 445.439'08 € , accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Marcelino como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 439.903'17 € , accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Feliciano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 439.903'17 € , accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Miguel Ángel como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, al pago de multa de 219.952 €, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

E) Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Manuel , Alberto , Edmundo , Ignacio , Jose Ignacio , Camilo y Justiniano del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados, declarándose de oficio las siete undécimas partes de las costas causadas.

F) Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDAY EL COMISO DEL DINERO, TALONES Y MOTOCICLETA INTERVENIDOS A LOS ACUSADOS CONDENADOS AL SER PRODUCTO DE SUS ILÍCITAS ACTIVIDADES.

Abonamos a los acusados condenados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINCE DIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días .

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.