Sentencia Penal Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 134/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 134/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 585/2009

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

En Barcelona a quince de Junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 585/2009 , por un delito y dos faltas de lesiones contra Anselmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nicolasa Montero Sabariego y defendido por la Letrada Dña. Vanesa Morillo Gandara, contra Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Morcillo Villanueva y defendido por la Letrada Dña. Yolanda Muñoz Serrano y contra Mauricio , representado por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra y defendido por el Letrado D. Ricardo Eduardo Miracle Lavilla, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por los dos primeros condenados citados, impugnando Mauricio el formulado por Anselmo y adhiriéndose al formulado por Everardo , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 14-5-2010 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"CONDENO al acusado Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148, 1 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y DOS DÍAS DE PRISIÓN, así como a la condena en costas.

CONDENO al acusado Everardo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12€.

Para el supuesto que por el condenado no se hiciera efectivo el importe de la pena de multa impuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , se señala la responsabilidad personal y subsidiaria del mismo a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, y al pago de las costas procesales.

CONDENO al acusado Anselmo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12€.

Para el supuesto que por el condenado no se hiciera efectivo el importe de la pena de multa impuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , se señala la responsabilidad personal y subsidiaria del mismo a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias Insatisfechas, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los condenados Anselmo y Everardo sendos Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de ellos traslado a las demás partes, compareciendo Mauricio para impugnar el formulado por Anselmo y adherirse al formulado por Everardo y el Ministerio Fiscal para solicitar la desestimación de todos ellos, siendo elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido, con excepción de la frase " el acusado Everardo golpeó al menor Youness varios puñetazos que no causaron lesiones".

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso que interpone Anselmo se fundamenta en la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo suficiente sobre la conducta que se le atribuye, habida cuenta que, de la testifical practicada en el acto del juicio, la única que toma en consideración la sentencia, ante la falta de contenido de la restante, son las manifestaciones de los Mossos d'Esquadra, cuando éstos se limitaron a remitirse el atestado, por no recordar todos los detalles, siendo que la prueba de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral.

El motivo no puede acogerse, porque la declaración de los Mossos d'Esquadra tuvo el contenido incriminatorio suficiente en relación con los hechos que se declaran probados, fallando solamente a la hora de recordar los nombres de los respectivos autores de cada una de las agresiones, extremo que puede completarse con la información que consta en el atestado, afirmando que en el momento de los hechos se hizo constar el autor de cada una de las agresiones, si bien en el momento del juicio, y dado el tiempo transcurrido, no lo recordaban ni podían asegurar qué hizo el acusado presente en la sala. No obstante ello, el relato de lo sucedido y de las agresiones presenciadas es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues es el verdadero relato de los actos típicos enjuiciados, debiendo acudir al atestado, únicamente, para completar el detalle de las identidades, lo que tampoco extraña por la dificultad de recordar nombres de personas extranjeras, que, en todo caso, están perfectamente identificadas y precisadas en el atestado.

A lo dicho hay que añadir que, precisamente, en el caso del apelante, no fue preciso remitirse al atestado porque ambos agentes le conocían del barrio y le tenían claramente identificado, llamándole uno de los Mossos por su nombre, Anselmo , lo que excluye la alegación del recurso. Respecto del Sr. Anselmo dijeron que estaba peleándose con el acusado Mauricio y mientras éste le golpeaba con el palo, Anselmo le pegaba con la mano en la cara, añadiendo que se estaban peleando, golpeándose mutuamente.

El acusado Mauricio corrobora esta versión, si bien niega haber golpeado con el palo, pero si reconoce que uno de los marroquí le pego un puñetazo en la cara y le quería agredir con una navaja, aunque no puede identificar quien era porque no los conocía.

Con carácter subsidiario, este apelante invoca también la legítima defensa, alegación que tampoco puede prosperar porque tanto los agentes como el acusado y otros testigos presentes describen una riña tumultuaria, mutuamente aceptada en la que todos golpean y reciben y en la que hay mas de un instrumento peligroso, como explicaron los agentes, pues uno de los sujetos huyó con un palo y uno de los marroquíes golpeaba con una botella de cerveza, habiendo sido recuperado en el suelo, por los agentes, un palo de 50 cm y una navaja. Es decir, se trató de una pelea mutua, con igualdad de fuerzas y con uso de instrumentos peligrosos por ambas partes.

Finalmente, se impugna la extensión de la multa impuesta y la cuota diaria, impugnaciones que deben ser acogidas por los siguientes motivos: la extensión de la multa, 45 días, en tanto se aparta del mínimo imponible, carece de la necesaria argumentación. No constan circunstancias que motiven esta agravación, pues la lesión causada fue una sola contusión en la nariz que curó en ocho días, sin secuelas. Además la desigualdad de fuerzas entre los contendientes, pues el agredido golpeaba con un palo, es también motivo para fijar la pena en el mínimo previsto legalmente.

En cuanto a la cuota diaria, la sentencia la determina partiendo de la capacidad genérica de todo ciudadano, no acreditada especial situación de pobreza o indigencia, ante la incomparecencia del condenado. No obstante, no puede obviarse que se trata de un emigrante sin documentación legal en España (folio 12), lo que le sitúa en el ámbito de una cierta marginalidad al no poder trabajar como el resto de ciudadanos. Desde esta perspectiva y puesto que corresponde a las acusaciones acreditar la capacidad económica del reo estimamos suficiente una cuota diaria de cuatro euros, algo superior al mínimo previsto, en atención a la mínima capacidad genérica de trabajo que cabe atribuirle por razones de salud y edad.

SEGUNDO .- El recurso que plantea el condenado Everardo se articula invocando el error en la valoración de la prueba, en la medida en la que ningún testigo ha descrito la actuación realizada por este acusado, cuando los Mossos d'Esquadra, únicos testigos que la sentencia toma en consideración, se remiten al atestado y el atestado solo recoge que el menor Youness había roto una botella de cerveza en la cabeza de Everardo , mientras éste le golpeaba.

Este Tribunal ha visionado con atención la grabación del juicio y no ha podido escuchar a ninguno de los testigos, ni acusado presentes, que manifestaran que el acusado Everardo golpeó al menor que le había agredido con la botella. Es cierto que el atestado recoge en el folio 17, en la minuta que extienden los dos Mossos d'Esquadra que acuden al lugar, que ven al menor Youness agredir a Everardo con una botella de vidrio mientras Everardo le golpeaba. Pero esta manifestación no es relatada en el acto del juicio, limitándose el agente NUM000 , único que presenció esta agresión, a relatar como el menor le golpeo y rompió la botella, agresión que les llamó la atención, por su violencia, decidiendo interceptar a este menor, que, al verles, salió huyendo, lo que consiguieron, pero en ningún momento, insistimos, dijo que el acusado Everardo golpeara de alguna manera al menor.

Debemos recodar que solamente tienen virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia aquella prueba de cargo que se haya para practicado en el acto del juicio, sometida a los requisitos de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que si bien puede acudirse al atestado para precisar algún detalle que los agentes no recuerdan en el acto del juicio, pero que si consta recogido en el atestado, no puede introducirse como hecho esencial, que conforme el tipo, aquél que solamente ha sido referido en el atestado, sin que en el acto del juicio se le mencione. No es lo mismo una circunstancia del hecho, como puede ser el nombre del autor, cuando consta éste perfectamente identificado por sus actos, por ejemplo, que todo el hecho nuclear del tipo, en este caso, la acción misma de agredir.

Ello ha de llevar a concluir que no ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia respecto del acusado Everardo y que procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El recurso que formula el acusado Mauricio se construye adhiriéndose a las alegaciones del acusado Everardo en la medida en la que los agentes de los Mossos d'Esquadra no reconocieron al apelante como el que había golpeado a Anselmo , se limitaron a ratificarse en el atestado y además describieron una pelea confusa sin poder concretar que hacía cada interviniente. Subsidiariamente, se alega también la eximente de legítima defensa.

El recurso no puede prosperar.

Ya hemos argumentado en el fundamento relativo al acusado Anselmo que los agentes describen de manera muy clara, precisamente porque conocían a este último, que quién le golpeó en la cabeza con el palo fue el apelante Mauricio y ello porque aunque los agentes no recuerdan su nombre y no pueden recordar si era la persona que estaba en la sala de vistas, se ratifican en la persona que identifican en el atestado, describiendo con claridad esta agresión mutua, siendo golpeado Mauricio en la nariz mientras golpea con el palo a Anselmo .

Aunque la pelea fuera más o menos confusa, esta agresión es descrita con claridad y seguridad por ambos agentes en el acto del juicio, por lo que no hay duda de la actuación realizada por el acusado Mauricio . La circunstancia de que el acusado Anselmo manifestara en fase de instrucción que el que le golpeó con el palo no es ninguna de las personas que están detenidas y que ha visto en los calabozos, no excluye la declaración firme y coincidente de los agentes, pues tal manifestación solo significa que no vio al acusado que le agredió, no que no estuviera, o, incluso, no permite descartar, que pese a haberle visto, no le haya reconocido como tal. También debe tenerse en cuenta que en la misma declaración, extremo que en el recurso no se menciona, el acusado Anselmo dice que mantuvo sujeto por las manos al que le golpeó con el palo, hasta que llegó la policía, lo que explica que fuera detenido e identificado por los agentes, tal como estos explicaron.

No cabe acoger tampoco, la alegación de legítima defensa por los mismos argumentos utilizados para rechazar la invocada por el acusado Anselmo . La agresión fue mutua y recíproca. No ha quedado acreditado que Anselmo agrediera con una navaja, pues aun cuando lo afirma Mauricio , nadie más corrobora esta circunstancia y en todo caso, el apelante estaba provisto de un palo que equilibraba la situación, lo que excluye también cualquier posible desigualdad que pudiera tener encaje en alguna forma imperfecta de la eximente alegada.

Tampoco procede la aplicación del principio "in dubio por reo", pues la Juzgadora de Instancia no expresa duda alguna sobre la forma de producirse los hechos y sobre el contenido incriminatorio contra el apelante de la prueba practicada.

Pese a no impugnarse concretamente la extensión de la pena privativa de libertad impuesta estimamos que se entiende incluida en la petición de absolución tal cuestión, lo que nos permite reducir la condena impuesta al mínimo legalmente previsto en el art. 148 CP , es decir, dos años de prisión, porque carece de motivación el incremento en dos días que se recoge en la sentencia, cuando el argumento de la misma dirigido a la determinación de la pena, fundamento sexto, precisamente razona que no hay causas personales ni en los hechos, que exijan mayor punición. Resulta obvio que la imposición de dos días más de pena de prisión va encaminada a excluir la posibilidad de la concesión de la suspensión de la pena, obligando, en todo caso, a un ingreso penitenciario. Sin perjuicio de lo que finalmente pueda resolverse en ejecución de sentencia, no está debidamente motivado este incremento de la pena impuesta y menos en relación con la finalidad antes citada, lo que convierte tal decisión en arbitraria por inmotivada y por no corresponderse, tampoco, con la gravedad de los hechos, que ya está debidamente castigada con el tipo agravado del art 148 CP , teniendo en cuenta, tal como la propia sentencia argumenta, las circunstancias personales del reo e incluso el resultado lesivo que se saldó con únicamente tres puntos de sutura, a lo que hay que unir que la víctima ni siquiera ha comparecido al acto del juicio y ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Anselmo contra la Sentencia de fecha 14-5-2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ÚNICAMENTE PARA DETERMINAR LA PENA IMPUESTA AL MISMO EN UNA MULTA DE UN MES CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS.

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Everardo contra la Sentencia de fecha 14-5-2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO AL CITADO ACUSADO de la falta de lesiones por la que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Mauricio contra la Sentencia de fecha 14-5-2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ÚNICAMENTE PARA DETERMINAR LA PENA IMPUESTA AL MISMO EN DOS AÑOS DE PRISIÓN.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos, que no hayan sido específicamente modificados y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.