Sentencia Penal Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 111/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº 111/2.011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 479/2.009

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

D. LUÍS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ.

En Barcelona, a 20 de julio de 2011.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en grado de apelación, por esta SECCIÓN SÉPTIMA de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo de Apelación nº 111/2.011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 479/2.009, procedente del Juzgado de lo Penal nº3 de Granollers, seguido por delito de abandono de familia por impago de pensiones , en el que se dictó sentencia el día 14 de septiembre de 2009 . Ha sido parte apelante Jose Luis , representado por el procurador Francisca Rodríguez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que se ha hecho mención en el anterior encabezamiento, es del siguiente tenor literal: " FALLO: CONDENAR Jose Luis como autor responsable de un delito de abandono de familia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con cuotas diarias de tres euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , y al pago de las costas procesales.

Imponer al condenado la obligación de indemnizar a Agueda en la suma de seiscientos euros por las pensiones impagadas en los meses comprendidos entre julio y noviembre de 2006 y en la suma que resulte de las pensiones impagadas en el mes de julio de 2007 y en los meses comprendidos entre marzo de 2008 y septiembre de 2010 más sus correspondientes actualizaciones , descontando los importes embargados de la pensión del acusado, todo ello según se acredite y se concrete en trámite de ejecución de sentencia ".

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días ( art. 795.1º, L.E .Criminal) por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal lo dispuesto en elart. 795.4º de la L.E.Criminal, de dar traslado del mismo a las demás partes que hubiere, por un plazo común de otros diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Transcurrido ese término, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Turnada la causa -por adscripción del Juzgado de lo Penal- a esta Sección Séptima de la Audiencia, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, designándose también al magistrado ponente para la resolución del presente Rollo de Apelación, al Ilmo. Sr. D GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO :- La alegación en torno a la cuál pivota la totalidad del recurso de apelación interpuesto sobre el eje de una supuesta incapacidad para atender el pago de las pensiones.

La insuficiencia de medios económicos a los efectos del art. 227 debe ser probada por aquel que la alega y ello, no altera el principio de presunción de inocencia ni se invierte la carga de la prueba, pues lo que la acusación deberá probar es la existencia del deber de pago, y el impago de esas cuantías durante los períodos legales. Que el acusado tiene capacidad económica es algo que en su día ya se debió de haber probado en la Jurisdicción civil para fijar el montante de la prestación de alimentos. De modo que constando esa capacidad económica no tratada de modificar por el acusado en ningún momento, habrá de presumirse vigente la misma a no ser que precisamente quien alega una incapacidad ahora para el pago, la logre probar. Más aún cuando no consta solicitada en autos una modificación de medidas que justificara una imposibilidad sobrevenida de pago.

Los hechos probados de la sentencia impugnada refieren un completo impago de las pensiones debidas en los meses que allí constan , y las alegaciones del apelante sobre su supuesta incapacidad económica no cuentan con soporte probatorio, siendo así que efectivamente constan ingresos en el periodo referido en sede de hechos probados suficientes para atender a ese primerísimo deber de abonar las pensiones alimenticias.

El Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado, (y ello no es un "olvido", ni tiene que ver con que se considere obvio el requisito ni es tampoco que se considere "implícito"). Otros delitos de omisión cometida por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ("El que, pudiendo hacerlo,...") o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ("... cuando pudiere hacerlo...").

No se establece un específico requisito a probar por la Acusación por una razón obvia: el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente, y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento contencioso se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación, pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

El propio recurso de apelación refiere supuestos gastos del penado que desde luego no son preferentes a la obligación asumida, y entre los mismos la propiedad de una vivienda.

SEGUNDO: Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (art. 240.1º de la L.E .Criminal).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Jose Luis , contra la sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2010 por el ilmo Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers, en el Procedimiento Abreviado nº 479/2.009 , seguido por delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia con certificación de la presente resolución, para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.