Sentencia Penal Nº 551/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 138/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO DE APELACION Nº 138/12

PROCEDENTE DE JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GETAFE

P. A. Nº 18/09

SENTENCIA Nº 551/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 17 de Mayo de 2012.

VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 18/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por un delito contra la seguridad en el trafico, contra el inculpado Primitivo , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de Noviembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El acusado D. Primitivo , mayor de edad y con antecedentes penales que han de reputarse cancelados, teniendo mermadas sus facultades psicofísicas necesarias para la correcta conducción por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, sobre las 19,15 horas del 30 de Junio de 2008 circulaba por la AVENIDA000 de la localidad de Leganés al volante de del Ford Escort matrícula H-....-HW cuando al llegar a la esquina con la calle Garcilaso realizo una maniobra que hizo que casi colisionara con el Ford Mondeo matricula ....-BQS , lo que origino el inicio de una discusión entres los conductores de ambos vehículos, lo que dio lugar a la intervención de agentes de la Policía Nacional quienes al evidenciar los síntomas de embriaguez solicitaron la presencia en el lugar de agentes de la Policía Local a fin de someter al acusado a la prueba de alcoholemia, agentes estos que sometieron in situ al acusado a una prueba de muestreo, arrojando un resultado positivo de 0,80 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Comunicado por los Agentes tal resultado, manifestándole que debía de acompañarles a Dependencias para realizar las pruebas en etilometro evidencial, el acusado se negó rotundamente a ello, y siendo requerido en repetidas ocasiones para dicho sometimiento, con el oportuno apercibimiento de las consecuencias legales que de la negativa se derivaban, el acusado continuo negándose.

El acusado presentaba como signos evidentes de embriaguez, ojos rojos, pupilas dilatadas, habla pastosa y repetitiva, fuerte olor a alcohol y deambulacion vacilante."

y el FALLO es de tenor literal siguiente: "que debo condenar y condeno a D. Primitivo como autor responsable de:

1/ un delito de conducción etílica previsto y penado en el artículo 379 del código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses multa con cuota diaria de cinco euros, con arresto sustitutorio del art. 53 en caso de impago, privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día , y abono de las costas procesales ocasionadas.

2/ un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia , previsto y penado en el artículo 383 del código penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día, mas abono de costas."

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 16 de Mayo de 2012.

Hechos

PRIMERO .- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Dos son los argumentos o motivos en los que se basa el recurso de apelación que se interpone por la defensa del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379 del Código Penal y de otro consistente en negarse a realizar las pruebas dirigidas a comprobar el grado de alcoholemia del artículo 383 del mismo texto legal .

El primero de los motivos se refiere a la infracción del principio "non bis in idem", infracción del artículo 25 de la Constitución Española y del artículo 8 del Código Penal , considerando el apelante que dada la redacción actual de los artículos 379 y 383 del Código Penal , tras la redacción dada por Ley Orgánica de 2007 a este tipo de infracciones contra la seguridad vial, no es posible condenar por ambas infracciones sin infringir el principio non bis in idem, citando a tal efecto diversa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, especialmente las posteriores a dicha reforma legal.

El motivo ha de ser desestimado, pues si bien es cierto que en el actual artículo 383 del Código Penal desaparece toda mención al delito de desobediencia del artículo 556 del citado texto legal , como queriendo desvincular dicha infracción de lo que pudiera ser un delito contra el principio de autoridad, y de hecho se consideraba que el anterior artículo 380 trataba de proteger también el principio de autoridad que se veía conculcado cuando el conductor se negaba a someterse a las pruebas de alcoholemia, lo cierto es que en la nueva redacción del artículo 383 no aparece ninguna referencia, como decimos, a la desobediencia a la autoridad, y por lo tanto por parte del legislador se quiere dotar a este precepto como de una autonomía propia, y como un verdadero delito contra la seguridad vial, siendo este bien jurídico el que se procura proteger de manera preponderante. Ahora bien, el hecho de que ambas infracciones, de forma clara y patente, protejan la seguridad vial como bien jurídico, ello no quiere decir que su concurrencia sea incompatible y que el sujeto pueda ser condenado como un concurso real de delitos y no como un concurso de normas tal y como pretende el recurrente, pues en todo caso se trata de dos actos diferentes realizados por el sujeto, uno consistente en la ingesta de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas y su influencia en la conducción, de tal forma que se ponen en peligro con dicha conducta la seguridad del tráfico y concretamente de los demás usuarios de la calzada; y un segundo acto cometido tras el primero, consistente en negarse a someterse a las pruebas de detección alcohólica, por ser un medio especialmente idóneo para saber si el sujeto ha ingerido o no bebidas alcohólicas y el grado de impregnación alcohólica que tiene su organismo, pues ello también puede afectar de forma importante y esencial a la existencia del tipo penal descrito en el apartado segundo del artículo 379.2 del Código Penal , ya que este párrafo establece como una especie de presunción legal de la influencia negativa en la conducción cuando se hubiera rebasado un determinado índice de alcohol. Es decir, no se trata de que una misma acción esté penada en varias normas penales, o que estemos ante un delito especial frente a una infracción más general, sino ante unos hechos que son incardinables en dos infracciones distintas, que aunque relacionadas entre sí, por lo dicho anteriormente, son de diferente naturaleza, pues, como decimos, uno pena el conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y el otro pena la negativa u obstaculización a someterse a la prueba de alcoholemia.

Estando vigente la redacción anterior de este artículo 383 del C. Penal , que lo constituía el anterior artículo 380, se planteó repetidas veces esta cuestión, y casi de forma unánime se negó la vulneración del principio de "non bis in idem" por parte de los Tribunales, pues una cosa era la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y otra la de la anterior desobediencia a los Agentes de la autoridad, ya que se trataba de dos infracciones diferentes cuya estructura en cuanto a la comisión del delito era también distinta. Esta Audiencia Provincial de Madrid, y más concretamente, esta Sección Vigésimo Tercera también ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a dicha cuestión, por ejemplo, en sentencias de 25-7-2001 y 22-5-2003 en la que sea afirmaba que " ... entendemos un error el considerar que en la conducta seguida por el acusado solamente ha existido una sola acción, y que esta acción está penada en dos preceptos distintos del C. Penal. Estimamos que en el presente caso, el acusado al ir conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas ha realizado una acción descrita en el artículo 379, y posteriormente al negarse a la práctica de la prueba de alcoholemia realiza una segunda acción, tipificada en el artículo 380 del C. Penal . Dos acciones diferentes y que tienen su propia autonomía, hasta el punto que pueden concurrir los dos, o uno solo, y pueden penase de forma separada, en el sentido de que a una persona se le puede condenar por el delito contra la seguridad del tráfico y absolverle del delito de desobediencia, y al revés, condenarle solamente por este último ilícito penal. No existe pues un concurso aparente de leyes, sino, simplemente dos acciones que dan lugar a dos delitos distintos.

Se argumenta por el acusado, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial, que el bien jurídico protegido, tanto en el artículo 379 como en el 380 del C. Penal , es el mismo en ambos, la seguridad del tráfico. Y es posible que sí, desde luego lo es en el primero de ellos, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y también puede serlo en el segundo, aunque de forma indirecta, pues es claro que la realización de la prueba de alcoholemia se ordena para averiguar la existencia del delito previsto en el artículo anterior. Ahora bien, la remisión que el artículo 380 del C. Penal hace a la pena prevista en el artículo 556 del mismo texto legal , es decir al delito de desobediencia, hace que de forma también principal, el bien jurídico que se trata de proteger no es solo la seguridad del tráfico, sino también el llamado principio de autoridad. Y no sólo por la remisión a la pena que haya de imponerse, sino que porque la acción descrita en el citado precepto, es, por así decirlo, una acción o conducta especial de desobediencia a los Agentes de la Policía, que se produce dentro del ámbito restringido de la circulación, pero no por ello deja de considerarse una desobediencia, y en consecuencia su vulneración va en contra del citado principio de autoridad. El hecho de que el legislador haya previsto la ubicación de ambos delitos dentro del Capítulo IV destinado a la regulación de los delitos contra la seguridad del tráfico, no implica que cada precepto solamente pueda proteger un solo bien jurídico, sino que puede serlo de varios.

Por otra parte tampoco existe al establecer la condena de ambos delitos una vulneración del principio "ne bis in idem", y ello por las razones apuntadas anteriormente en el sentido de que no estamos ante una acción que se pene dos veces, sino ante dos acciones distintas en el tiempo y autónomas entre sí que están castigadas por distintos preceptos legales. Y por último, y a mayor abundamiento no puede asimilarse este supuesto al regulado en el artículo 383 del C. Penal , que señala la pena aplicable cuando el que, además de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, hubiera causado un resultado lesivo, pues en este caso sí nos encontramos ante una misma acción que produce varios resultados, debiendo castigarse la infracción más gravemente penada..."

Igualmente hemos de citar la SAP de Barcelona de 6-11-2003 cuando afirma que "...El argumento es insostenible. Si bien es cierto que, sistemáticamente, los dos delitos vienen encuadrados bajo el mismo Capítulo en el Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) dedicado a los Delitos contra la Seguridad del Tráfico, el art. 380 sanciona una modalidad específica de desobediencia a agentes de la autoridad, como lo demuestra el tenor del mismo precepto al denominarse la infracción como tal desobediencia grave y remitirse expresamente a la pena del delito genérico de desobediencia a la autoridad previsto en el art. 556 del mismo texto.

Ambas infracciones penales tienden al mantenimiento de la seguridad del tráfico, sancionando penalmente aquellas conductas que la pongan en riesgo, pero describen comportamientos completamente diferentes y, por tanto, acumulables en una misma condena.

Una cosa es conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y otra muy distinta es desobedecer la orden concreta de los agentes para la práctica de la prueba de alcoholemia.

La adopción de la tesis del apelante sería tanto como afirmar que es imposible, por infracción de aquel principio, la comisión de un delito de robo junto con otro de estafa por parte del mismo sujeto activo en base al argumento de que ambos tipos penales comparten el mismo bien jurídico protegido, el patrimonio...".

Igualmente es de citar el Acuerdo de Junta de Magistrados de Secciones Penales de fecha 25 de mayo de 2007 en el sentido de declarar la compatibilidad de ambos delitos pudiendo penarse conjuntamente, Acuerdo que se cita en base a la doctrina establecida en distintas secciones de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo la SAP de Madrid, Sección 1ª de 7-10-2005; Sección 3 ª de fecha 23-11-2005; Sección 15ª de 23-10-2005; Sección 6ª de fecha 11-5-2005; así como resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Granada de 25-6-2001 y SAP de Ávila de 22-2-2001 .

Tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2007, que modifica los delitos contra la seguridad del tráfico pasando a denominarse delitos contra la seguridad vial, esta Audiencia en la sesión de Unificación de Criterios celebrada el día 29 de mayo de 2008, tras la entrada en vigor de la referida Ley, en uno de sus Acuerdos se decía que se "mantenía el acuerdo anterior que establecía la compatibilidad de las condenas por ambos ilícitos".

SEGUNDO .- El segundo de los motivos del recurso se refiere a la infracción del artículo 20.2 del Código Penal , al no haber apreciado la sentencia la eximente de embriaguez, motivo que tampoco podemos acoger y para ello solamente basta con leer detenidamente el relato de hechos probados de la misma para observar que el acusado no tenía anuladas totalmente sus facultades volitivas o intelectivas como consecuencia de la ingesta de alcohol, pues de las pruebas practicadas en las actuaciones, no se deduce esta anulación total de tales facultades, no siendo definitivos los síntomas que la sentencia refiere a "ojos rojos, pupilas dilatadas, habla pastosa, fuerte olor a alcohol, deambulación vacilante, cuando el acusado es capaz de discutir con el conductor del vehículo contrario acerca de la colisión, es capaz de hacer una prueba de muestreo ante la Policía Nacional que detecta un nivel de alcohol de 0.80 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, y posteriormente se niega a realizarla en un aparato homologado de la Policía Local.

No existe ningún dato de especial relevancia que pudiera evidenciar esta eximente de embriaguez que supone, como decimos, la absoluta falta de conciencia de lo que el sujeto realiza y conoce, tal y como exige la doctrina jurisprudencial cuando distingue los diferentes grados de embriaguez y sus consecuencias en orden a la imputabilidad, pudiendo señalar entre otras, la STS 5- 12-2005 que señala que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049), recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777)). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP ( STS 60/2002 de 28.1 [RJ 20022074]).

La STS 21.9.2000 (RJ 20008066), interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 (RJ 19998120)- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «onus probandi incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 (RJ 19878537 ), 29.2.88 (RJ 19881347), en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95 [RJ 19953378 ], 23.10.96 [RJ 19967420])...". La misma diferenciación de grados en orden a la imputabilidad del sujeto se recoge en la sentencia de 20-4- 2005. Así pues y en base a esta doctrina jurisprudencial, entendemos que es correcta la estimación que efectúa la sentencia de la atenuante de embriaguez como circunstancia analógica en relación con el delito previsto en el artículo 380 del Código Penal .

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Rodríguez Arroyo en nombre y representación de Primitivo , debemos confirmar la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.