Sentencia Penal Nº 551/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 6/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00551/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24089 43 2 2009 0032674

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª BERTA FERNANDEZ DIEZ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS LLORENTE FERNÁNDEZ,

Contra: Abelardo , Adoracion

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL RODRIGUEZ ALVAREZ, MARIA ISABEL RODRIGUEZ ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D.MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO Presidente acctal. D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ Magistrado y D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº. 551/2.014

En León a 21 de octubre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 3509/2009 de diligencias previas, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 3 de León, y seguida por el trámite del procedimiento abreviado de esta Sala nº 6/2014, por un delito continuado de estafa contra Abelardo , nacido en León el día NUM000 -1981, hijo de Celsa y de Celestino , con antecedentes penales y con DNI nº NUM001 y en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procurador doña María Isabel Rodríguez Álvarez y defendido por el Letrado don José Luis Corral González, y contra Adoracion , nacida en Peru el día NUM002 /1979, hija de Eloisa y de Donato , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador doña María Isabel Rodríguez Álvarez y defendida por el Letrado don José Luis Corral González. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como acusación particular don Emiliano , representado por la procurador doña Berta Fernández Díez y defendido por el Letrado don Carlos Llorente Fernández.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, como consecuencia de la denuncia formulada por don Emiliano , contra don Abelardo por un presunto delito de estafa; con fecha 8 de febrero de 2013 el Juzgado de Instrucción dictó auto mandando incoar procedimiento abreviado por delito de estafa tanto contra el citado Abelardo como contra su esposa Adoracion , habiendo formulado el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales en las que se les consideraba a ambos autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les impusieran las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas, debiendo indemnizar ambos acusados a Emiliano en la cantidad de 59.656 euros de forma solidaria.

La acusación particular ejercida por don Emiliano en las conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250 del CP , estimando autores a ambos acusados y solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la indemnización civil a favor del denunciante en la cantidad de 84.000 euros.

La defensa de los dos acusados solicitó la libre absolución de los mismos y costas de oficio.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, se elevaron a definitivas las conclusiones tanto de las acusaciones como de la defensa del acusado, si bien la acusación particular modificó la segunda de las conclusiones en el sentido de considerar ahora los hechos como delito continuado de estafa, concurriendo la especial gravedad, y de conformidad con los artículos 248.1 y 250.1 del código penal , adhiriéndose en todo a la calificación penal realizada por el Ministerio Fiscal, quedando los autos vistos para sentencia, y reflejándose el acto en el DVD grabado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el acusado en este procedimiento Abelardo y que era arrendatario de una vivienda sita en la AVENIDA000 nº. NUM003 - NUM004 , en la localidad de Navatejera (León), propiedad de Emiliano , persona de 77 años de edad en la ocasión de autos y con un deterioro cognitivo moderado, ideó el apoderarse de dinero que sabía que Emiliano tenía en varias entidades bancarias, para lo cual aprovechando la rotura de una tubería de la vivienda que le tenía alquilada al citado Emiliano , le hizo creer a éste la necesidad de llevar a cabo una importante reforma de la misma para mejorar su estado actual, convenciéndole para que retirase determinadas cantidades de dinero de cuentas bancarias a su nombre, lo que Emiliano aceptó dada la confianza que le inspiraba Abelardo . Así las cosas Emiliano , estando acompañado por Abelardo , llevó a cabo en el año 2009 las siguientes extracciones de dinero de cuentas bancaria a su nombre:

El día 9 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caja España en Navatejera.

El día 9 de septiembre 2.500 euros de la sucursal de Caja España en Villaobispo.

El día 9 de septiembre 12.000 euros de la sucursal de Caja España en la Avda de Mariano Andrés 182 en León capital.

El día 9 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caja España en la Avda. de Mariano Andrés 47 en León capital.

El día 9 de septiembre 15.500 euros de la sucursal de Caja España en la Plaza de Santo Domingo nº 4 de León capital.

El día 28 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caja España en la Avda. de Mariano Andrés 47 en León capital.

El día 28 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caja España en la Avda. de Mariano Andrés 186 en León capital.

El día 28 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caja España en la Avda. de Nocedo en León capital.

El día 28 de septiembre 3.000 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la Avda. Mariano Andrés 125 en León capital.

El día 29 de septiembre 8.000 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la Avda. Mariano Andrés 125 en León capital.

El día 29 de septiembre 10.000 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la Avda. de Nocedo 44 en León capital.

El día 30 de octubre 12.500 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la Avda de Nocedo 44 de León capital.

El día 30 de octubre 3.000 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la Gran Vía de San Marcos 10 de León capital.

El día 30 de octubre 1.800 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la calle Ordoño II de León capital.

Finalmente el día 30 de octubre 200 euros de la sucursal de Caixa Galicia en la calle Ordoño II de León capital.

En todas las anteriores extracciones de dinero y que suman la cantidad de 83.500 euros, Emiliano estuvo acompañado por el acusado Abelardo , y en alguna de ellas por un hijo de Emiliano llamado Pascual , afecto de una minusvalía leve. Una vez con el dinero en su poder, Emiliano se lo entregaba a Abelardo con el pretexto de destinarlo el tal Abelardo a llevar a cabo obras en la vivienda en la que vivía y que tenía alquilada a Emiliano , llegando a decirle Abelardo que el dinero lo necesitaba también para pagar a un obrero que se había lesionado y para que el citado trabajador no les denunciase.

Con el dinero percibido por Abelardo de manos de Emiliano por el importe señalado de 83.500 euros, el citado Abelardo llevó a cabo obras de mejora en la vivienda que tenía alquilada, sita en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM004 , en la localidad de Navatejera (León), propiedad de Emiliano , tales como reformas del cuarto de baño, cocina, sustitución de tuberías de agua fría y caliente, sustitución de radiadores, colocación de parquet laminado sobre el terrazo existente en pasillo, dormitorios y salón, sustitución de puertas de paso interiores, puerta principal de acceso introduciendo una hoja blindada, instalación de un armario empotrado en el pasillo y pintura de paredes y techos. Habiendo sido tasadas las citadas obras, incluyendo gastos generales y 35 % de beneficio industrial, en la cantidad de 23.844 euros, quedándose Abelardo con el sobrante por un importe de 59.656 euros, apoderándose de dicha cantidad con ánimo de propio beneficio y no reintegrándola a su propietario y denunciante Emiliano , que resultó perjudicado en dicha cuantía.

No ha quedado probada la participación en los anteriores hechos de la también acusada en este procedimiento, Adoracion .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados, los considera esta Sala como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º en relación con el 74.1.2, todos ellos del código penal vigente en el momento de los hechos, anteriores a la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 y 11-6-01 por la concurrencia de los siguientes elementos:1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, y 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 , recoge en palabras de la SAP de Tenerife sección 2 del 26 de julio de 2010, la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y señala que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 ). Por ello, continua dicha Sentencia, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos resulta con toda evidencia la concurrencia en el acusado del engaño sobre la víctima del hecho y denunciante, Emiliano , persona de edad y con cierto déficit cognoscitivo, a quien Abelardo hace creer que es necesario que le entregue dinero para llevar a cabo obras de reparación en la vivienda de la que es inquilino, a lo que el denunciante accede en la creencia de que el dinero va a ser empleado en su totalidad en tal fin.La Sala deduce la concurrencia en este supuesto del elemento central de la estafa, esto es el engaño, de las circunstancias, datos y pruebas que hay en los autos que corroboran la versión de Emiliano cuando decide denunciar los hechos. Así ocurre que Abelardo acompaña a aquél cuantas veces acude a las entidades bancarias para retirar determinadas cantidades de dinero que oscilan entre los tres mil y los quince mil euros, como resulta de sus propias manifestaciones así como de algunos de los empleados de las entidades bancarias como Eutimio , Inocencio , Abel y Agapito , manifestando este último que vió como Emiliano entregó el dinero que acaba de retirar de la entidad, a su acompañante Abelardo , cuyos testigos declararon todos ellos en el plenario. Otro de los datos o circunstancia que lleva al tribunal al convencimiento de la culpabilidad del acusado Abelardo , es el de que no hay rastro alguno de identidad de la persona o personas que llevaron a cabo las obras de reforma de la vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM003 , en la localidad de Navatejera (León), propiedad de Emiliano , pues de haberse llevado a cabo a instancias de Emiliano , éste sabría la identidad de aquellos e incluso conservaría facturas de todo ello, tratándose de una obra importante que ha sido peritada en 23.844 euros, y lo que es mas llamativo aún es que dada la importancia de las mismas y el periodo de tiempo en que tuvieron que realizarse, el acusado Abelardo pese a estar ocupando la vivienda durante su realización, no es capaz de identificar por algún dato a la persona o personas que las ejecutaron. Todo lo cual nos lleva a pensar que fue Abelardo quien contrató la ejecución de las obras, cuya circunstancia oculta para no descubrir el engaño que tenía planeado sobre la víctima y perjudicado, Emiliano , quien tanto ante la Policía cuando formula la denuncia como cuando declara ante el Juez de Instrucción en fecha 23 de febrero de 2010 (folio 86), refiere que el dinero se lo entregaba a Abelardo para la obra en la vivienda y siempre a instancia del acusado. El denunciante si bien acudió al plenario, no se le pudo tomar declaración por imposibilidad física, dada la sordera que padece, llevándose a cabo la lectura de sus manifestaciones hechas en la instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Lecri y por lo tanto incorporadas de esta forma al acervo probatorio con las garantías propias de la inmediación, contradicción, oralidad, publicidad y defensa, que rigen el proceso penal, y que este tribunal las valora como ciertas, al cumplirse en relación con las mismas, los criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, que pudiera derivar de una relación de odio, venganza u otro motivo espurio entre denunciante y denunciado y que aquí no apreciamos que exista. Concurre también en la declaración del denunciante la verosimilitud, estando corroborado por datos objetivos como los hasta aquí expuestos y otros que a continuación se dirán, habiendo sido permanente en el tiempo y sin contradicciones, no considerando la Sala que la firma del denunciante del folio 14 y debajo de un texto mecanografiado haya sido puesta consciente y libremente, ni con carácter espontáneo, por lo cual el tribunal no la toma en consideración al respecto. Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia que el testimonio de la víctima puede valorarse como verdadera prueba de cargo, y en este sentido pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 96/ de 10 de Marzo de 2.009 , y nº. 725/2.007 de 13 de Septiembre, entre otras.

En los autos obran también las manifestaciones de un hijo del denunciante, Pascual , que declaró en el plenario, ratificando sus anteriores manifestaciones en el sentido de que el dinero se lo dio su padre al acusado para las obras que iba a llevar a cabo en la vivienda alquilada, cuya entrega el mismo presenció en alguna ocasión que acompañó a ambos a las entidades bancarias. En este sentido los empleados de banco que antes hemos mencionado, manifestaron en el juicio oral que Emiliano les dijo que el destino del dinero que retiraba era para llevar a cabo obras en una vivienda.

En razón a cuanto ha quedado expuesto consideramos que hay en los autos prueba de cargo suficiente para la condena del acusado Abelardo como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 del código penal y conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo texto legal al haber llevado a cabo de forma voluntaria los actos que integran dicha figura delictiva y que se han expuesto.

La citada infracción punible debe de calificarse al igual que hace el Ministerio Fiscal como delito continuado del artículo 74.1 del código penal , ya que el acusado en ejecución de un plan preconcebido llevó a cabo de forma sucesiva una pluralidad de actos muy próximos en el tiempo, en tres días sucesivos, repitiendo siempre la misma maniobra que era la de conseguir que Emiliano le diera el dinero que extraía de sus cuentas bancarias y guiado con un único propósito ilícito de apoderarse del dinero, con la concurrencia de la especial gravedad del artículo 250.1.6º, en la redacción vigente en el momento de los hechos, que era el año 2009, toda vez que se llevan a cabo varios apoderamientos de dinero en días próximos pero que forman parte de un mismo plan ilícito, cuyos hechos plurales integrarían aisladamente considerados el hecho típico de la estafa, si bien en su conjunto alcanzan un apoderamiento que supera los 36.000 euros, cuya cifra en el momento de los hechos, anteriores a la nueva redacción del artículo dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, era considerada por la jurisprudencia como constitutiva de especial gravedad, y en este sentido puede verse la STS de 27 de octubre de 2009 .

SEGUNDO.-No concurren en el acusado Abelardo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-Como ya hemos expuesto, el acusado citado ha incurrido en un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código penal en relación con el artículo 74.1.2 de dicho texto legal , concurriendo la especial gravedad del artículo 250.1.6º de dicho código en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

En orden a la pena a imponer y siguiendo los criterios que establece la STS 527/2010, de 04/06/2010 , no es procedente en el caso de autos valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74 , para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior. Debiendo traerse a colación el Acuerdo de 30 de octubre de 2007 del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS, según el cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Es por ello que en este caso la pena procedente es la de la estafa agravada del artículo 250.1. , esto es la pena de prisión de 1 a 6 años y la pena de multa de entre seis y doce meses, estimando la Sala como pena procedente la de dos años de prisión y la multa de 8 meses, en la mitad inferior de sus grados, con una cuota diaria de seis euros que es la mínima que suele imponerse salvo en casos de probada indigencia, que aquí no concurren. Tomando en consideración las circunstancias expuestas estimamos que dichas penas son proporcionadas a la infracción cometida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, y de conformidad con el artículo 109 del mismo texto legal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En el caso de autos los perjuicios se traducen en la diferencia entre la cantidad que Abelardo empleó en las obras de reforma de la vivienda que le tenía alquilada al denunciante y que fueron peritadas en 23.844 euros, y la cantidad de dinero que recibió de manos de Emiliano por un importe de 83.500 euros, esto es la cantidad de 59.656 euros, en la que se cifra el perjuicio sufrido en su patrimonio por Emiliano , y por la que deberá ser indemnizado por el condenado Abelardo .

QUINTO.-Las costas procesales se entieden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta de conformidad con los artículo 123 y 124 del código penal , debiendo excluirse las ocasionadas por la acusación particular pues no fueron solicitadas y es sabido que en relación con ello rige el principio dispositivo, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que si no se solicitan no pueden ser impuestas.

SEXTO.-En relación con la otra acusada Adoracion no ha quedado probada la participación en los hechos que han determinado la condena de su marido, el acusado Abelardo , y por lo tanto en relación con la misma no se ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, que alcanza a todo acusado de conformidad con el artículo 24.2 de la CE . Efectivamente sobre no aparecer probado por lado alguno que hubiese recibido dinero del perjudicado y denunciante, pues éste sólo se refiere a Abelardo , ocurre que ninguno de los empleados de las entidades bancarias la sitúa como acompañante de Abelardo y de Emiliano , cuando se llevaron a cabo los reintegros de dinero. Su condición de esposa de Abelardo y conviviente en la vivienda alquilada por Emiliano , no la convierte en partícipe del delito de estafa cometido por su marido, ni a título de autora ni tampoco de cooperadora necesaria, ni de ningún otro modo. Se impone por lo tanto decretar su libre absolución al no haber obtenido esta Sala la convicción de su culpabilidad y ante la inexistencia como ya hemos expuesto, de prueba de cargo contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código penal en relación con el artículo 74.1.2 de dicho texto legal , concurriendo la especial gravedad del artículo 250.1.6º de dicho código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las dos terceras partes costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Abelardo indemnizará a Emiliano en la cantidad de 59.656 euros.

Se decreta la libre absolución de la acusada Adoracion , y se declaran de oficio el tercio restante de las costas procesales, dejando se sin efecto cuantas medidas cautelares personales y patrimoniales se hubiesen adoptado contra la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.