Sentencia Penal Nº 551/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1131/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2015-0019259

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001131/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000177/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE ALICANTE

d u 45/15

Apelante Carlos José

Abogado CRISTINA SIRVENT ALONSO

Procurador SONIA CILLERO SANCHEZ

Apelado/sMINISTERIO FISCAL (A. Ramón)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 000551/2016

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintinueve de septiembre de 2016

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 149, de fecha 4 de abril de 2016 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000177/2015, habiendo actuado como parte apelante Carlos José , representado por el Procurador Sr./a. CILLERO SANCHEZ, SONIA y dirigido por el Letrado Sr./a. SIRVENT ALONSO, CRISTINA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (A. Ramón), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: El día 26 de abril de 2015, alrededor de las 21.00 horas d ella noche, el acusado, sobre quien pesaba en ese momento sendas medidas cautelares de alejamiento dictadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Alicante en fecha 16 de agosto de 2013, acordadas en el curso del procedimiento de Diligencias Previas nº 454/2013, para con quien fue su pareja sentimental, Filomena , medidas cautelares por la que se impedía al acusado aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de Filomena o de cualquier otro lugar donde esta se hallare, así como comunicarse con esta por cualquier medio, y que le fue debidamente notificado, siendo requerido judicialmente de cumplimiento del acusado en la misma fecha de su dictado (16 de agosto de 2013), y estando aún vigente dichas medidas cautelares restrictivas de la libertad ambulatoria, el día y a la hora indicados llamó por teléfono a Filomena y se personó en su lugar de residencia, sito en la AVENIDA000 de esta ciudad, para entregarle a la hija menor común, estacionando su vehículo a la altura del portal de Filomena , en el NUM000 de la referida vía.

De las pruebas practicadas en el juicio oral, no ha quedado suficientemente probado que dicha aproximación tuviere lugar por existir algún estado de necesidad o urgencia o cualquier otra causa justificativa.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DeboCONDENAR Y CONDENOa Carlos José , nacido en Alicate el NUM001 de 1987, hijo de Laureano y Carlota , y con DNI nº NUM002 , como autor responsable deun delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de7 meses de prisióncon la pena accesoria deinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar en todo caso la totalidad de las costas procesales del presente procedimiento.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Carlos José el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 29/9/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y que en el penado no había intención alguno de quebrantar la orden, porque existía un hábito de hacer la entrega del menor sin que en ocasiones anteriores se hubiera quejado la denunciante. Alega no existir voluntad de quebrantar y que no concurre dolo alguno. Pero el juez considera probado con rotundidad los hechos que constan como probados, y en concreto lo referido a la propia declaración del agente y que se reconoce el modus operandi de entregar a la menor personalmente en lugar de hacerlo por tercera persona, lo que nos debe llevar a confirmar la sentencia, porque existiendo orden de alejamiento no se puede producir a la entrega del menor por el condenado o pena o sometido a medida cautelar de alejamiento, sino que debe hacerse por tercera persona, ya que de no hacerse así se comete el delito por cuanto no queda al arbitrio del penado o con medida cautelar a proceder este a la entrega o recepción del menor y no se puede aplicar la eximente del art. 20.7 CP porque hay resolución judicial que impide acercarse.

Hay que recordar la jurisprudencia del TS de que esta orden no es disponible para la victima ni para el sometido a ella. Por ello, debe rechazarse la impugnacion que por el recurrente se lleva a cabo de esta valoracion del juez que fundamenta adecuadamente esta convicción. Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, no se exige la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca. Sin embargo, el argumento del juez en orden a recordar que no cabe el quebrantamiento ni bajo el alegato de que existía consentimiento de la víctima, o de entrega del menor por custodia compartida, ya que este no exonera del cumplimiento de la orden, por lo que acreditado el incumplimiento como consta acreditado y asi se reseña por el juez en su sentencia no cabe admitir alegato alguno. En este caso el juez lo ha valorado de forma acertada, ya que no se exige una intención específica de vulnerar la orden, sino el dato objetivo del acercamiento y ser sorprendidos juntos. Con ello, el dolo específico de vulnerar la orden no se exige como elemento del tipo sino el objetivo de estar juntos no pudiendo hacerlo por mor de la orden judicial que se aplica en ambas direcciones y que la victima no puede anular por su propia voluntad, ya que no es disponible.

Segundo.-Es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.-A este respecto es necesario también recordar que son ya muchas las resoluciones dictadas por esta misma Sala (SAP Alicante 584/2002 de 20 de noviembre y SAP Alicante 177/2005 de 25 de febrero , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal. En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Por ello no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal. En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia y entender acertada la valoración de la prueba por el juez penal.

Cuarto .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000177/2015,debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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