Sentencia Penal Nº 551/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 170/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo núm. 170/2017-H
Procedimiento Abreviado núm. 118/2017-A
Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona
SENTENCIA nº /2017
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 12 de septiembre de 2017
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
presente rollo penal nº 170/2017-H, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 118/2017-A seguido por un delito de alzamiento de bienes en su modalidad de
frustración de la ejecución civil frente al acusado D. Justo ; siendo parte apelante el acusado representado por
el Procurador D. Eugeni Teixidor Gou y asistido por el Letrado D. Lluís Pujolasus Espadalery parte apelada el
Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Dña. Covadonga , representada por el Procurador D.
Juan Álvaro Ferrer Pons y asistida por el Letrado D. Jorge Graupera Expósito. Ha sido Ponente la Magistrada
Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno a Justo como autor de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, a una pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros (1.800 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según los expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, con desestimación íntegra de la demanda civil acumulada en esta causa.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado presentó recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 28 de junio de 2017, señalándose para la deliberación y fallo el 14 de julio de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando dos motivos: a) error en la valoración de la prueba por entender que es insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria y b) falta de proporcionalidad de la pena impuesta; motivos por los que interesa se revoque la sentencia de instancia, decretando la libre absolución del recurrente y, subsidiariamente, se imponga la pena solicitada por la parte en el acto de juicio oral.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de error en la apreciación de la pruebas practicadas en el plenario, hemos de recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim , al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.



TERCERO.- Pues bien, sentado lo que antecede, de la prueba practicada en el acto del juicio, sin haberse practicado en esta instancia ninguna actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la conclusión a la que ha llegado el Magistrado de instancia en la resolución recurrida, por el contrario, esta Sala comparte la valoración efectuada en dicha resolución, considerándola ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la insustituible inmediación del aquel.

En primer lugar consideramos necesario recordar que el delito de insolvencia punible tipificado en el art. 257 del Código Penal es un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal a prevenida en el art. 1911 del Código Civil , y de otro, el interés colectivo en el buen funcionamiento de sistema económico crediticio.

Conforme a la doctrina y la jurisprudencia el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

La comisión de dicho ilícito penal precisa de los siguientes elementos objetos y subjetivos. En relación a los primeros se exige, en primer lugar, la existencia de una deuda vencida líquida y exigible. Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes del acreedor, y en consecuencia una o varias obligaciones o deudas cualquiera que sea su origen o naturaleza, generalmente vencidas, líquidas o exigibles ( STS de 15 de abril de 2002 ). Aunque también se incluyen aquellas deudas todavía no vencidas, líquidas ni exigibles, pero de próximo e inminente vencimiento, siempre que la obligación haya nacido, porque es obvio que nada impide, que ante la perspectiva del próximo vencimiento y ejecución de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, el autor se anticipe y realice un verdadero y propio alzamiento de bienes, adelantándose a la acción de sus acreedores ( STS de 15 de febrero , 11 de octubre y 14 de diciembre de 2004 , entre otras). Como segundo elemento objetivo, se requiere de u na conducta típica de alzamiento que puede realizarse mediante modalidades muy diversas como enajenaciones reales o ficticias, transferencias bancarias, donaciones, constitución de gravámenes, reconocimiento de créditos inexistentes o privilegiados, simulación de pleitos, ocultación, sustracción o destrucción de bienes; en definitiva mediante cualquier conducta que coloque a los bienes fuera de la acción de sus acreedores. En tercer lugar, se exige una insolvencia total, parcial, real o aparente/ficticia en el sentido de que debe producirse un resultado de insolvencia, pero no necesariamente de insolvencia real y efectiva, puesto que no se trata de un delito de resultado de lesión, sino que basta como resultado que se produzca una insolvencia aparente o ficticia, donde aun teniendo bienes se impida, dificulte o haga imposible a los querellantes en su día el cobro de su crédito. Por último, y como elemento subjetivo, se exige un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( STS de 28 de septiembre y 26 de diciembre de 2010 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 y 13 de marzo de 2002 , entre otras).

En definitiva, basta para su comisión con que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores.

Todos y cada uno de los requisitos enunciados para la existencia del delito de alzamiento de bienes concurren en el presente caso. Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la condena por dicho ilícito penal no parte de las sentencias condenatorias por delitos de impago de la pensión de alimentos referidos por la parte, sino que parte de la existencia de un derecho de crédito real y existente derivado de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona en el procedimiento 847/2009 por la que el acusado venía obligado al pago de una pensión alimenticia por importe de 350 euros mensuales a favor de su hija. La existencia del derecho de crédito deriva precisamente del incumplimiento de dicha obligación de alimentos, débito que era de sobras conocido por el recurrente y que dio lugar a tres procedimientos penales en los que fue condenado por tres delitos de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, exigiéndose al recurrente, en ejecución de aquellas sentencias, la responsabilidad civil deriva del impago de tal pensión y que resultó parcialmente insatisfecha, hasta el punto de haberse declarado en dos de aquellos procedimientos su situación de insolvencia. Consta igualmente la realización por parte del recurrente de dos operaciones que dieron lugar a la disminución de su patrimonio y que impidieron la realización de dicho crédito. La primera de ellas, tras recibir una herencia por la muerte de su madre, junto con sus hermanos, que afectaba a dos bienes inmuebles, uno en Cunit y otro en Barcelona, en mayo de 2009 transfirió a sus hermanos una doceava parte indivisa de la finca de Cunit a cambio de 20.472 euros y el 16 de mayo de 2012, ya iniciado el primer procedimiento penal por impago de pensiones, transfirió nuevamente a sus hermanos una décima parte indivisa de dicho inmueble por importe de 12.206,61 euros. Ciertamente, tal como afirma el recurrente y así se recoge en la sentencia, dicha suma no fue percibida por aquel sino que fue destinada a satisfacer una deuda que mantenía con la seguridad social lo que excluiría el tipo del alzamiento de bienes, sin embargo, no ocurre lo mismo con la segunda operación a la que se refieren los hechos probados de la sentencia impugnada. Así, hasta el año 2011 el recurrente era titular de un negocio de panadería, sin embargo, consta que en junio de dicho año, coincidiendo con el período de impago de la pensión de alimentos que venía produciéndose desde el 2010, traspasó el negocio a su pareja sentimental a cambió de 10.000 euros, pasando a partir de ese momento a ostentar la condición de trabajador del negocio, como asalariado de su pareja, percibiendo 400 euros mensuales. Cierto es que tanto el recurrente como su pareja trataron de justificar la necesidad de la operación para el pago de múltiples deudas del negocio (rentas de alquiler, suministros de agua, luz y gas, proveedores...) pero también lo es que no consta justificación alguna de la realidad de las mismas. Es evidente que con dicha operación, meramente formal tal como indica la sentencia, pues en la realidad seguía disfrutando de la misma situación económica anterior al traspaso, el acusado consiguió una disminución de su patrimonio colocándose en una situación de insolvencia que ha impedido la satisfacción de la pensión de alimentos a la que venía obligado por resolución judicial, privando por tanto la posibilidad de satisfacer dicho crédito vía ejecutiva.

Por los motivos expuestos, esta Sala considera que la valoración realizada por el Magistrado de instancia, fue correcta, razonable y ajustada a las reglas de la lógica, por lo que no es posible sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente, cuyas alegaciones claramente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Como segundo motivo, alega el recurrente que se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad penal entendiendo que en caso de condena procedería la pena solicitada en el acto del juicio oral.

En primer lugar, advertimos que el recurrente no determina la pena a imponer en caso de sentencia condenatoria, concreción que tampoco consta hiciese ni el escrito de conclusiones provisionales, ni como cuestión previa al inicio del juicio ni posteriormente al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, por lo que entenderemos la impugnación referida tanto a la extensión de la pena de prisión y multa así como la cuantía de ésta última. En segundo lugar, conviene recordar que conforme a reiterada jurisprudencia la aplicación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados, en libre uso del arbitrio judicial, es facultad entregada al tribunal de instancia que va referida a juicio de equidad y que no debe revisarse salvo cuando se haya infringido el principio de legalidad aplicando una pena distinta, o la impuesta sea improcedente por exceder en el máximo o en el mínimo de la extensión legalmente establecida en el tipo penal.

En este sentido, el art. 66.1.6 del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes y agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Por otro lado, el art. 257.1 y 2 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente, prevé una pena en abstracto de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

Atendiendo a la anterior normativa, en el presente caso y en contra de lo sustentado en el escrito del recurso, no existe vulneración alguna en cuanto al principio de proporcionalidad de la pena toda vez que la sentencia de instancia impone la pena mínima prevista en el tipo legal.

En cuanto a la cuantía de la cuota de multa impuesta, 5 euros, el art. 50 del Código Penal dispone que deberá tenerse en cuenta la capacidad económica del culpable. La praxis del foro tiene establecida en la actualidad una base pecuniaria de 6 euros en los casos en los que el afectado no aporte ninguna prueba de descargo suficientemente acreditativa de su estado de precariedad económica o cargas familiares preferentes, único supuesto en el que sería de aplicación la cuota mínima de 2 euros reservada para los casos de indigencia o ausencia absoluta de ingresos. En el caso de autos, el Magistrado de instancia fija en 5 euros la cuota de la pena de multa atendiendo tanto a la condición de pensionista del recurrente y a que en la práctica sigue explotando el negocio de panadería que simuló traspasar a su pareja sentimental, circunstancias que evidencian cierta capacidad económica que impiden apreciar un supuesto estado de indigencia para el que está prevista la cuota mínima de 2 euros. Por ello, consideramos que la cuota de 5 euros impuesta en la sentencia resulta proporcionada a su capacidad económica.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Eugeni Teixidó Gou, en nombre y representación del acusado D. Justo contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 118/2017-A, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE