Sentencia Penal Nº 551/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 144/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0009900
Procedimiento Abreviado 144/2016
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2880/2014
SENTENCIA Nº 551/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. De la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid seguida de oficio por delito de ABUSO SEXUAL contra Marcos ;
hijo de Pedro y de Regina ; natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia
y en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 23, 24 y 25 de junio de 2014
y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Argimira López Orejas y dicho
acusado representado por la Procuradora Dª. Sonia Posac Ribera y defendido por el Letrado D. Eduardo Gaya
Sicilia y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor comprendido en el artículo 183.1 y art. 74 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos; alternativamente serían constitutivos de un delito del art. 189 1.a ) y 3 del C. Penal también en su redacción vigente a la fecha de los hechos y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marcos , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del C. Penal la pena de prohibición de aproximación a Jose Ignacio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 500 metros ni comunicarse con el por ningún medio por tiempo de seis años y costas.



SEGUNDO .- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su conformidad con la conclusión primera del Ministerio Fiscal; en la segunda formuló una calificación alternativa entendiendo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito previsto en el art. 189.4 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos y, alternativamente, del art. 183 bis del C. Penal en su redacción actualmente vigente; en la tercera mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y en la cuarta consideró que debía apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. Penal , solicitando en el caso de entenderse que los hechos son constitutivos del delito que califica en primer lugar la pena de nueve meses de prisión y de entender que son constitutivos de la calificación alternativa solicita la pena de quince meses de prisión.

HECHOS PROBADOS El acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el primer semestre del año 2014, en el Polideportivo de DIRECCION000 sito en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, contacto con Jose Ignacio , nacido el NUM002 de 2002 y hasta en cinco ocasiones consiguió que le acompañara bien a la ducha bien al vestuario de los chicos existentes en dichas instalaciones y allí le dijo que se bajara los pantalones y se masturbara, indicándole como tenía que hacerlo, al tiempo que él también se masturbaba.

El día 23 de mayo de 2014 cuando el acusado y el menor se encontraban en el baño del Polideportivo al que habían accedido como en anteriores ocasiones a instancia de Marcos para masturbarse acudieron al lugar dos profesores del mismo alertados por el padre de uno de los niños y tras abrir la puerto vieron menor y al acusado que estaba desnudo y con el pene erecto.

Fundamentos

PRIMERO .- Al inicio del acto del juico la defensa del acusado planteó como cuestión previa la falta del requisito establecido en el art. 191 del C. Penal que establece: 'Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal' al considerar que en este caso no existe ni denuncia del perjudicado o de su representante legal ni del Ministerio Fiscal.

Este Tribunal ya adelantó en el momento en que se plateó que dicha cuestión no podía prosperar al entender que el Ministerio Fiscal desde el primer momento está personado en las actuaciones y ha defendido los intereses del menor solicitando que el procedimiento siguiera adelante.

La Jurisprudencia del TS siempre ha mantenido que 'La previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de estos delitos ( art. 191.1º C.P .), cuya inexistencia es convalidable.

En este sentido la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1994 tiene declarado que se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Actitud convalidadora que se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial, al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa.' (Sts del TS 1341/2000 de 20 de noviembre , 69/2009 de 10 de marzo y las que en ellas se citan).

En este caso son unos ciudadanos los que dan aviso a la policía para que acuda al Polideportivo DIRECCION000 al haber visto al acusado en el interior de uno de los baños de las instalaciones junto con el menor en la forma que ha quedado relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y ya en el atestado que se incoa a continuación presta declaración el menor asistido de su padre, acudiendo de nuevo a prestar declaración, también asistido de su padre, al Juzgado cuando fue citado a tal fin, como también lo hizo a las entrevistas con las peritos que debían elaborar un informe acerca de la credibilidad del menor y comparece, en definitiva, a declarar al acto del juico como testigo asistido de su padre, sin poner obstáculo alguno el padre del menor a que el procedimiento continuara, antes al contrario, su presencia acompañando a su hijo siempre que ha sido citado evidencia su interés en que las actuaciones continuaran, como así ha sido, defender los intereses del menor el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- La prueba que se ha practicado en el acto del juico ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

En el apartado de hechos probados de la presente resolución se han relatado los hechos de forma sustancialmente idéntica a como los relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación puesto que esos hechos y de esa forma han sido admitidos por el propio acusado y con ellos ha mostrado también conformidad la defensa del acusado.

Pero además, el resto de la prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que fue así como ocurrieron los hechos y así también los relató en dicho acto el menor. Así, Jose Ignacio afirma que un día cuando estaba en la ducha del polideportivo al que acudía a clase de natación y se estaba lavando el pene siguiendo las indicaciones que le habia facilitado el médico se le acercó un señor, el acusado, que le dijo algo así como 'tu pajas' sin que él supiera el significado entonces de esa expresión diciéndole el señor que eso estaba muy bien; que en días sucesivos siguió viendo a este señor y un día éste le llevó al baño, estando ambos con bañador, y le dijo que se quitara el bañador y 'se estirara' el pene, el señor también se quitó el bañador y le decía que lo estirara rápido haciendo el señor lo mismo. Que esto ocurrió más o menos diez veces sin que nunca el señor le tocara a él en su cuerpo y que recuerda que un día acudió la policía. Añadió que en aquellas fechas no sabía ni lo que era una paja ni lo que era masturbarse. También declararon dos de los profesores del polideportivo que, alertados por el padre de otro niño al que le pareció anómalo ver a un niño y a un señor en la ducha con una erección y verles en otra ocasión salir de los baños primero al niño e inmediatamente detrás también al acusado según refirió el mismo en el acto del juicio, acudieron al baño, llamaron a la puerta con insistencia y finalmente se abrió viendo al acusado desnudo con el pene erecto y a un niño pegado a la pared sin recordar si estaba o no desnudo.

Consta también un informe pericial que ha sido ratificado en el acto del juico en el que la perito que lo elabora concluye que el testimonio del menor resulta altamente creíble.

La prueba practicada, por lo tanto, acredita la realidad de los hechos por lo que está siendo juzgado el acusado quien, como ya se ha dicho también ha reconocido la realidad de los mismos.



TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183.1 en relación con el art. 74 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

Establece el art. 183 en su apartado primero 'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.' y este Tribunal considera que los hechos que sean declarado probados son constitutivos del delito que se tipifica en este precepto descartando el resto de las calificaciones alternativas ofrecidas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

El bien jurídico protegido no es otro que la indemnidad sexual que como afirma la sentencia del TS 147/2017 de 8 de marzo del TS, entre otras de dicho Tribunal 'ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida' No es discutible el indudable carácter sexual de una masturbación y en este caso ha quedado acreditado que el acusado instó a un menor, que entonces tenía 12 años de edad, a que se masturbara, dándole indicaciones de cómo tenía que hacerlo, al tiempo que él también se masturbaba. El niño explicó en el acto del juico que en la época en la que ocurrieron los hechos él no sabía lo que era masturbarse.

Carece de relevancia para considerar los hechos constitutivos del delito indicado el que no existiera contacto físico entre ambos puesto que en ningún caso esa figura delictiva exige ese contacto físico entre acusado y víctima. Así, no solo la sentencia del TS 1397/2009 de 29 de diciembre citada por el Ministerio Fiscal así lo mantiene sino que la reciente sentencia de dicho Tribunal 301/2016 de 12 de abril que cita la anterior dice 'El art. 183.1 del C. Penal , en la redacción vigente en la fecha en que sucedieron los hechos, castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que '... realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. En la actualidad, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a '... actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. Este cambio legislativo, que la St 652/2015 de 3 de noviembre atribuye a un '... prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma', no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual (cfr. Sts 331/2004 de 16 de marzo o 604/2012 de 20 de junio , entre otras muchas). De hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del C. Penal no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Así, por ejemplo, en la St 1397/2009 de 29 de noviembre , decíamos que '... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. (...). Que la satisfacción sexual la obtenga (el acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ello lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual.

Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual ( Auto del TS 1474/2014 de 18 de septiembre ), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (St 864/2015 de 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet (St 786/2015 de 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores.' En definitiva, en el supuesto que se está analizando no cabe sino concluir que el acusado cometió el delito que ha quedado indicado al hacer que un niño menor de trece años se masturbara siguiendo sus indicaciones al tiempo que él también lo hacía, hechos que se repitieron al menos en cinco ocasiones lo que determina que haya que entender que estamos ante un delito continuado al tratarse de la misma víctima y aprovechar idénticas ocasiones el autor de los hechos.

El Ministerio Fiscal propuso como calificación alternativa considerar que los hechos eran constitutivos de un delito previsto en el art. 189.1 a) 3 vigente a la fecha de ocurrir los hechos, precepto en que se tipifica como delictiva la conducta de quien 'captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas' que tratándose de menores de 13 años tiene prevista una pena de cinco a nueve años de prisión. Se encuadra este artículo en el Capitulo V 'de los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores' dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y considera este tribunal que los hechos declarados probados en este caso no son constitutivos de este delito. En este precepto se hace referencia al supuesto de utilizar a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, y en este caso no se utiliza al menor afectado para un espectáculo exhibicionista, ni siquiera privado, y tampoco pornográfico.

Por su parte la defensa del acusado consideró que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito previsto en el art. 189.4 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos que tras la reforma operada por la LO 1/2015 se encuentran tipificados en el art. 183 bis de dicho texto legal .

Se tipifica en el precepto vigente a la fecha de los hechos como delictiva la conducta de quien 'haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste' estando sancionado con una pena de seis meses a un año.

El Pleno no jurisdiccional del TS de 9 de febrero de 2005 adopto el siguiente acuerdo 'en principio solo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el art. 189.4 del C. Penal el que realice una actividad de tercería respecto a la conducta típica prevista en el mismo'. La sentencia de dicho Tribunal 422/2005 de 4 de abril desarrolla este acuerdo poniendo de manifiesto que 'Efectivamente, se trata de un tipo ambiguo e impreciso, en el umbral del principio de legalidad, como se deduce de su descripción típica -'el que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste ....'. Se suscitan varias cuestiones para concretar el tipo. En primer lugar, si se trata desde el punto de vista del sujeto activo de una actividad de tercería o celestinaje o puede ser autor del mismo el sujeto que directamente participa con el menor en el comportamiento sexual; en segundo lugar, el alcance de la expresión 'haga participar'; en tercer lugar, qué debe entenderse por comportamiento de naturaleza sexual; y, por último, el sentido del resultado consistente en perjudicar 'la evolución o desarrollo de la personalidad' del menor o incapaz'. En cuanto al sujeto activo de este delito dice esta sentencia '...la Exposición de Motivos de la L.O. 11/99 no impone esta interpretación del sujeto activo sino que más bien sugiere la idea de tercería cuando se refiere, invocando Convenios y Tratados Internacionales, 'a una acción común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños', como marco general de referencia para la legislación de los Estados. Igualmente el Legislador reintroduce el delito de corrupción de menores o incapaces 'por considerar insuficientes las normas relativas a la prostitución, definiendo auténticamente ambos conceptos', bien ampliando las conductas de naturaleza pornográfica, o acomodando la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad o haciendo mención genérica 'a las necesidades de la prevención general y especial que la sociedad demanda'. Es cierto que introduce una reflexión atípica en una Exposición de Motivos, que no se traduce en la Ley, sobre 'la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores y las agresiones o abusos sexuales cometidos concretamente sobre la persona que se encuentra en tan lamentable situación', cuando la aplicación del 'non bis in idem' impediría la apreciación de dicho concurso; sistemáticamente, se trata en el capítulo de conductas que implican todas ellas una actividad de tercería e incluso los demás supuestos contemplados en el mismo precepto también; la redacción literal de este tipo de corrupción de menores es equívoca, puesto que el Legislador pudo emplear la expresión 'el que participe con un menor o incapaz' además de la de hacer participar; el bien jurídico protegido, que no es otro que la indemnidad sexual de los menores, también está recogido en los delitos de agresión y abusos sexuales, pues cuando se trata de menores indudablemente no sólo se agrede su libertad sino igualmente su indemnidad sexual. De esta forma, cuando se trata de mayores de 13 años, en principio, si consiente las relaciones sexuales, la conducta del sujeto activo es atípica, y si son menores de esa edad siempre será delictiva por la vía de abuso sexual'.

Es claro que en este caso los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito pretendido por la defensa del acusado, de acuerdo con lo que se ha puesto de manifiesto anteriormente.



CUARTO. De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcos por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya valorada anteriormente.



QUINTO .- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. Penal con el carácter de simple ya que aun cuando los hechos por los que está siendo juzgado el acusado tuvieron lugar en el primer semestre del año 2014 el procedimiento fue remitido a este Tribunal para su enjuiciamiento en enero de 2016 si bien por el cumulo de señalamientos, algo ajeno al acusado, hasta el 8 de mayo de 2017 no se señaló día para la celebración del acto del juicio. A ello se une que las diligencias de instrucción prácticamente se habían llevado a cabo en su integridad en el mes de agosto de 2014 y el día 8 de dicho mes se solicitó de la clínica médico forense informe psicológico respecto de la credibilidad del menor, informe que no tuvo entrada en el Juzgado hasta el mes de junio de 2015, tras ser recordada su elaboración en al menos dos ocasiones por el Juzgado.

Este Tribunal considera que aun cuando la duración del procedimiento no puede considerarse desmesurada, lo cierto es que se han producido dos paralizaciones, una de diez meses y otra de quince meses que determinan que haya de apreciarse la atenuante invocada por la defensa.

La pena establecida para el delito previsto en el art. 183.1 del C. Penal por el que va a ser condenado el acusado es de la de prisión de dos a seis años y por tratarse de un delito continuado, de acuerdo con lo establecido en el art. 74 del C. Penal , ha de serle impuesta en su mitad superior estableciéndose así una horquilla penológica de cuatro a seis años de prisión, considerando este Tribunal que procede la imposición de la pena mínima de cuatro años de prisión teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del C. Penal la pena de prohibición de aproximación a Jose Ignacio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 500 metros ni comunicarse con él por ningún medio por tiempo de cinco años.



CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

En este caso no procede establecer indemnización alguna a favor del menor Jose Ignacio al no haber sido solicitada por la acusación.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DEPRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximación a Jose Ignacio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 500 metros ni comunicarse con él por ningún medio por tiempo de cinco años y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en privado de libertad por esta causa de no haberle sido abonado en otra.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.