Sentencia Penal Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1255/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.
SECCIÓN TRIGÉSIMA
RAA 1255/19
Procedimiento Abreviado 246/19
Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
SENTENCIA N º 551 / 2019
Iltmos. Sres. Magistrados.-
Dª Rosa María Quintana Martín
D. Diego Egea Torrón
Dª Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 246/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por delito de robo con
intimidación contra Prudencio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de fecha 26
de julio de 2019. Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y como apelado,
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha 26 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO.- De las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados: Con fecha 20 de enero de 2019, sobre las 12;15 horas, Prudencio , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al portal del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , de la localidad de Madrid, y tras encontrarse con Victorino en la zona de conserjería, le esgrimió un cúter abierto a la vez que le ordenaba: 'entrégame el teléfono y la cartera y no llames a la policía'.

El perjudicado empezó a solicitar auxilio a los vecinos, y en ese momento, el acusado, exhibiendo el cúter, le espetó 'ten cuidado que te lo puedo tirar desde aquí, que tengo puntería', marchándose a continuación del lugar de los hechos, sin lograr su propósito de apoderarse de los efectos de la víctima.



SEGUNDO.- Prudencio presentaba en la fecha de los hechos, las facultades volitivas afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes, no así las cognitivas.'.

cuyo 'FALLO' dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Prudencio como autor responsable de un delito de robo con INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO, EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de DROGADICCIÓN a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente entiende que existe error en la valoración de la prueba y, por consiguiente, que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución. También considera errónea la determinación de la pena que ha sido impuesta a Prudencio .

La prueba practicada en el acto del juico y la documental obrante en autos no permiten entender concurrente el error en la valoración de la prueba a que alude la defensa en el escrito de recurso.

Hay un dato esencial que radica en que uno de los perjudicados y víctima de los hechos ha reconocido al acusado en el curso de la instrucción, en el acto de la diligencia de reconocimiento en rueda, obrante en el folio 65, donde expresamente se hace constar la asistencia del Ministerio Fiscal Dª Yolanda Conejero y la Letrada del investigado Dª Patricia Vela de Contreras 'La cual está conforme con la composición de la rueda'.

Dicha diligencia fue ratificada en el acto del juicio por el testigo quien además no solo señaló su total seguridad en cuanto a la persona que en su día reconoció en fase de instrucción como autor del robo sino que señaló al acusado presente en la Sala como el autor del mismo.

Examinando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los reconocimientos efectuados por los testigos, señala, entre otras, la sentencia 428/13 de 29 de mayo que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.' Se añade igualmente que 'En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción. Ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen.' La sentencia 1278/11 sintetiza el valor y verdadera trascendencia de las ruedas de reconocimiento, señalando: '1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia.

Ratificando, como decimos, la víctima en el plenario el reconocimiento efectuado durante la instrucción, fue introducido su resultado debidamente en el plenario y sometido a la debida contradicción, con lo que se constituye en prueba de cargo hábil.

Así, el juez a quo ha dado credibilidad a las manifestaciones del perjudicado y a tal reconocimiento, sin que se pongan de manifiesto razones por las que hubiera de dudarse de la fiabilidad del mismo. Es más, en el acto del juicio, el perjudicado, a preguntas de la defensa, fue lo suficientemente explícito en relación con que pudo ver la cara del reconocido, y las características físicas incluida el hecho de llevar muleta y ' cojear de una pierna'. Y que dicha persona es la que posteriormente reconoció durante la rueda.

Las discrepancias a las que alude la defensa no tiene la entidad suficiente, a nuestro juicio para desvirtuar la fuerza probatoria de tal reconocimiento. Entra dentro de lo razonable que en una situación como la que se encontró el testigo dentro de un portal con una persona que le esgrime un cúter abierto y tras exigirle la entrega del teléfono y la cartera con frases como ' ten cuidado que te lo puedo tirar desde aquí, que tengo puntería', generadoras de un natural miedo y tensión pueda provocar un error inicial en identificar si la pierna que presentaba problemas era la izquierda o derecha, siendo que desde el primer momento señaló que tenía ' un pie torcido y caminaba con muleta'.



SEGUNDO.- Se hace hincapié por el recurrente que las pruebas presentadas por la defensa no han sido tenidas en cuenta, siendo que el documento al que alude facilitado por la Unidad Móvil El Madroño, certifica que los días festivos, como lo fue el 20 de enero de 2019, la dispensación se iniciaba a las 12,30 horas hasta las 14 horas, acreditando que Prudencio acudió en dicho intervalo de tiempo, siendo que la Juzgadora lo ha sido valorado correctamente, puesto que es viable el acudir en la citada franja horaria y la comisión de los hechos por el acusado, teniendo en cuenta las distancias entre ambos puntos y sin que ofrezca ninguna credibilidad el testimonio de su compañera Apolonia como expresamente recoge la resolución impugnada.

Se señala en STS como las de 8 de mayo de 2014 y 1507/2005 de 9 de diciembre que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

No concurre, por tanto, el alegado error en la valoración de la prueba respecto de la autoría del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso e grado de tentativa por el acusado.



TERCERO.-En relación a la determinación de la pena impuesta de veinticuatro meses de prisión, en el presente caso, ni carece de motivación la pena impuesta, ni es errónea, ni carente de proporcionalidad.

En orden a la graduación de las penas, las reglas penológicas del artículo 66 únicamente podrán ser proyectadas sobre la pena marco prevista para el delito cometido. Estamos ante un robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, con la estimación de la atenuante simple de drogadicción.

Partiendo de 3 años 6 meses y 1 día, procede calcular la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico por el grado de ejecución del delito, que alcanza los 21 meses y 1 día de prisión. Y, en atención a la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción, Art. 66.1 1ª procede la imposición en el tramo inferior, por lo que nos encontramos que la pena mínima es 21 meses y un día, estando la pena de 24 meses impuesta dentro de ese tramo y debidamente motivada, al recoger ' ..la entidad de los hechos, el modo en que éste se produjo, que le acusado ha sido detenido en multitud de ocasiones por delitos contra el patrimonio, sin que demuestre intención de llevar una vida normalizada, y la alarma social que provoca este tipo de delitos'.

Por último recordar que es reiterada la doctrina que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (que recoge la S.T.S. 7- 3-1994, las Sentencias del T.S. 5-10-1988, 25-2-1989, 5-7-1991, 7-3-1994 y la S.T.C. 4-7-1991); apuntando, por su parte, la S.T.S. 2-10-1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, S.T.S. 21-5-1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido S.T.S. 12-6-1998, 27-3-2002.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Prudencio , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 246/19, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la práctica de la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.