Sentencia Penal Nº 552/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 24/2007 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 24/07 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 1516/01

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 FUENLABRADA

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA, ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 552/08

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil ocho

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo

arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Fuenlabrada, seguida por un delito de falsedad en

documento mercantil con concurso con un delito de estafa, contra Ernesto , nacido en Akam Nsomo

(Guinea Ecuatoria), el día 26 de Julio de 1976 (hoy 31 años), hijo de Guillermo y de María Jesús, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Zaragoza ó C/ DIRECCION001 NUM002 de Madrid y con N.I.E. nº NUM003 y Pasaporte nº NUM004 ,

habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y

representación de Banco Santander Central Hispano S.A., como ausación particular y dicho acusado, representado por la

Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Escolar Escolar. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO,

quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el 390.1,1º y 3º del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código penal con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código penal y reputando como responsable de los mismos al acusado Ernesto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

La acusación particular, Banco Santander Central Hispano S.A., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículo 248 y 250.3º del Código Penal , mediante la utilización de cheque falsificado, reputando como responsable del mismo a Ernesto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de doce euros diarios, así como las costas e indemnización a su representado en la cantidad de ochocientos cuarenta y un euros, con cuarenta y un céntimos de euro (841,41 €).

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como Acusación particular y defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando "visto para sentencia".

Hechos

UNICO.- Como consecuencia de haber concluido la relación laboral que en su momento mantuvo Ernesto -persona mayor de edad, nacido el 26 de julio de 1976, titular del NIE NUM003 , persona cuyos antecedentes penales no constan- con su empleadora -la empresa "Instalaciones y Montajes JAMER S.A."- se llevó a cabo una liquidación de sus percepciones librándose, a tal efecto, tres cheques, con fecha 11 de junio de 2001, por importe de 6.000, 8.800, y 34.300 Ptas. respectivamente.

Ernesto cobró los cheques por valor de 6.000 y 34.300 Ptas. de modo que el que fue librado por 8.800 ptas. bien Ernesto por sí mismo o bien otra persona con su aquiescencia manipuló el talón a fin de hacer constar -tanto en cifra como en letra- que el importe era de 1.000.800 pesetas procediendo, después, con el fin de obtener una indebida ventaja patrimonial, en los primeros días de septiembre de 2001, a ingresarlo en la cuenta corriente de la que era titular Ernesto en el Banco Santander Central Hispano, la número NUM005 , del Centro Comercial Loranca de Fuenlabrada.

Abonado en parte el talón -por la cantidad por la que la liberadora mantenía saldo- se retrotrajo después, una vez apercibido el Banco del hecho, al saldo existente en la cuenta mencionada inmediatamente anterior al ingreso del citado talón.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa, en su subtipo agravado de haberse perpetrado a través de la emisión de cheque, previstos y penados en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 1º y 3º , en relación con el art 77. 1 y 2 y 248. 1 y 250. 1 3º, todos ellos del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Ernesto por quien mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

El acusado, Ernesto , negó los hechos y manifestó que recibió muchos cheques, que no recuerda la cantidad y que no recuerda si ingresó o no los cheques por valor de 6.000 y 8.000 Ptas. Que tenía una cuenta en Loranca. Que no recuerda si el cheque de 34.300 Ptas. lo cobró o no. Que uno no estaba firmado, que lo tiró en casa porque había acabado muy mal con la empresa y no lo rompió. Que cobró dos cheques pero uno no porque no estaba firmado. Que el de 8.000 Ptas. es el que no llegó a cobrar, que un tercero (cheque) no lo cobró. Que no llamó al banco para saber qué había pasado con este tercer cheque, que interpuso una denuncia pero no pudo seguir por falta de medios y que no falsificó la firma poniendo 1.000.800 Ptas. A preguntas de la acusación particular dijo que era cliente del Banco Central Hispano y que no recuerda el número de cuenta. Que ingresó dos cheques pero no recuerda en qué banco. Que no ingresó ningún cheque de un millón. Que cabe la posibilidad del ingreso en el Banco de Santander. Que nunca le dieron ninguna cantidad de dinero ni 140.000 Ptas. Que llamó a la empresa para que le entregaran el cheque y que sólo cobró dos y el tercero no que fue presentado porque no estaba firmado, que se lo devolvieron y que ganaba más de 600 € al mes concluyendo por decir, a la defensa, que los tres cheques se los dieron a la vez ,que compartía su casa con tres personas, que ignora si alguien pudo tener contacto con algún cheque, que no recibió el dinero del tercer cheque, que el Banco de Santander le reclama 140.000 Ptas de un descubierto de la tarjeta y que es verdad que fue al Banco de Santander pero para llegar a un acuerdo.

La primer testigo, Emilia , manifestó que sucedió que dieron tres cheques como nómina y liquidación. Que uno era de 8800 y que por motivo de un extracto del banco comprobaron que el dinero que había retenido el banco no se correspondía a la cantidad a la que se refería el cheque. Que se pusieron en contacto con el banco y les dieron una fotocopia y vieron que cheque estaba modificado figurando la cifra de 1.000.800 pesetas. El acusado no se puso en contacto con ellos, que era oficial de primera y ganaba 110.000 Ptas. y que no recuerda recibir ninguna llamada diciendo que el cheque estaba sin firmar, que no tuvo ningún perjuicio porque el cargo de 139.000 Ptas. que tuvo en un primer momento luego le fueron reintegradas. A la acusación particular relató que de los cheques hacía una fotocopia y que la conservan y que supone que la aportó. Que no recuerda que no estuviera firmado. Que el motivo de darle varios cheques es porque no estaba conforme y que se dieron cuenta de lo que había ocurrido al puntear el extracto bancario, el número de cheque que no correspondía con la cantidad y lo cotejaron con la fotocopia, que el banco les dijo que cheque estaba manipulado, que les reintegraron el dinero y que recuerda al empleado al que le dio el cheque ratificando la denuncia. Y a la defensa dijo que la salida del acusado de la empresa fue conflictiva, que le dieron varios talones de la misma cuenta. Que les cargaron una cantidad de unas 140.000 Ptas. pero luego se las reintegraron y que no tuvieron perjuicio.

Y la segundo testigo, Araceli , manifestó que recuerda el incidente, que ingresó un cheque -aunque no puede asegurar que el ingreso lo hiciera, de manera personal, Ernesto - y se devolvió en parte porque vino protestado reconociendo al acusado como cliente del banco. Qué el cheque de un millón se devolvió parcialmente por impago pero se pagó en parte por la cantidad que había de saldo y compareció después (el acusado) a reclamar la diferencia, extremo en el que se reiteró. Que ignora si el ingreso del cheque lo hizo el propio acusado. Que se pagó el mismo en el saldo existente. Que fue perjudicada su oficina añadiendo a la defensa, con exhibición del folio 55 de las actuaciones, que la cifra de 140.000 Ptas. con posterioridad se retrotrajo.

El perito, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional 191, se ratificó en el informe que figura en el procedimiento en las folios 72 y siguientes y que, habida cuenta de las características de la manipulación, era imposible atribuir la autoría de la manipulación a quien confeccionó el cuerpo de escritura que se le envió para cotejar.

Del conjunto de la prueba se ha de deducir la participación de Ernesto .

Negados los hechos por el acusado, la realidad del movimiento bancario -que habría de ser consecuencia del ingreso del cheque- se habría de acreditar de la declaración prestada por la primer testigo y la vinculación del acusado con el hecho se habría de deducir de la declaración del segundo testigo.

(Sobre este punto, una cuestión. Cierto que la segundo testigo relató que no puede asegurar que fuera el acusado quien hiciera el ingreso pero no es menos cierto que la mencionada testigo, Araceli , también relató que después compareció el acusado en el banco a reclamar la diferencia).

Planteadas las cosas de modo que se acaba de exponer, existen dos posibilidades:que fuera Ernesto quien hiciera el ingreso o que no fuese él quien lo hiciera.

No habría de haber base para acoger la primera hipótesis por lo que, por exclusión, habría de acogerse en la segunda pero, incluso, tal posibilidad no habría de exculpar la actuación de Ernesto por haber permitido el empleo de su cuenta, como titular, para realizar el ingreso de tal cheque.

Tal hecho habría de integrar una hipótesis de cooperación necesaria a que se refiere el artículo 28 párrafo segundo b/ del Código Penal puesto que, sin el mismo, el hecho que motiva la causa no se hubiera podido realizar.

Dicho lo que antecede, admitida la connivencia del acusado con el hecho por prestarse al mismo por ser el vehículo a través del cual pudiera efectuarse la defraudación, la misma ha de extenderse a la manipulación en sí del efecto mercantil -por ser la falsedad causal a la defraudación ya que la ventaja patrimonial que se pretendía obtener, lo era por una cantidad que no se correspondía con la realidad- por ser el delito de falsedad un delito que no es de los de propia mano.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto una de las acciones consistió en la alteración mendaz de determinados elementos esenciales -porque, a través de la manipulación efectuada el valor teórico del efecto pasó a 1.000.800 pesetas- en lo que habría de ser un talón -un documento esencialmente mercantil y normalmente empleado como medio de pago- a fin de obtener el beneficio correspondiente a dicha cantidad -que no obedecía a causa ninguna- empleando como instrumento el propio cheque, el mismo integra los delitos de falsedad y estafa en su subtipo agravado a los que antes se ha hecho mención.

Y una última cuestión. Se podría plantear, todavía, el grado de ejecución del delito de estafa. Sin embargo, examinada la prueba documental -cfr. f 55 y la testifical, el primer testigo relató cómo se le detrajo 140.000 Ptas. del saldo de la cuenta que luego se le reintegró y el segundo, en cuanto a la evolución de la cuenta, manifestó que se hizo un abono por el valor (razón por la que se pasó de un saldo negativo de 152.018 pesetas al positivo de 848.782 pesetas)- ha de llegarse a la consideración de que, cuando menos, durante determinado período de tiempo, se produjo el desplazamiento patrimonial -aunque el acusado no lo percibiera personalmente- razón por la que ha de considerarse el hecho cometido en grado de consumación.

Procede por consecuencia de lo expuesto, la condena de Ernesto , condena que habrá de individualizarse en la pena de un año de prisión -fraccionándola en las penas de ocho meses de prisión por la estafa y cuatro por la falsedad- por la concurrencia de la circunstancia que se examinará en el Fundamento de Derecho 3º de esta resolución entendiendo la circunstancia a la que luego se habrá de hacer mención como muy cualificada en tanto que la pena, de no haber concurrido la misma, no habría de haber excedido de la de un año de prisión y multa y seis meses de prisión y multa porque el modo más benigno de penar-cfr. art. 77. 2 del Código Penal- pasaría por castigar separadamente cada uno de los delitos acogidos, individualizando la cuota día de la multa en la cifra de 1?20 euros, -que era la mínima vigente en el momento de tener lugar los hechos- porque supuesta la posibilidad de que la solvencia del acusado derivara de sus ingresos en el Ejército, los mismos han de ser reducidos por haberse encontrado durante una época suspendido de empleo y sueldo por razón, precisamente, de este proceso.

Por otro lado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, la pena de cuatro meses de prisión habrá de ser sustituida por sesenta y cuatro (64) cuotas de multa que, por lo antes expuesto, habrá de individualizarse en la cuota mencionada.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, como autor, Ernesto por su participación directa material y voluntaria.

TERCERO.- En el delito mencionado concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como analógica.

En efecto.

Examinada la causa, cierto es que hubo un período de tiempo en que la misma estuvo paralizada -por desconocerse el paradero del acusad-o. Pero no lo es menos que, desde entonces -desde el 23/1/2004- y a salvo de un muy corto período de tiempo -que hubo de ir del 13 de febrero al 6 de marzo de 2006- la causa se ha estado sustanciando con normalidad.

Tal diferencia de tiempo supone una quiebra esencial de uno de los principios del proceso penal -de este proceso penal- al que ya se hizo mención en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -el que la "pena siga de cerca de la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad"- y una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones -artículo 24 de la Constitución -.

Y en cuanto que de tal situación y de la dilación no tiene por que ser sujeto paciente el acusado -porque no la provocó (se desconocía su paradero)- y en cuanto el propio sistema permite la corrección de tal extremo -en lo que supone de desviación de lo que habría de haber sido el resultado natural razonable del proceso mismo- es procedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a que se refiere el artículo 21.6 del antiguo Código Penal .

Consolidada la doctrina jurisprudencial sobre este punto -desde el cambio de doctrina operado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y de 8 de junio de 1999 - es procedente la estimación de la existencia de tales dilaciones con la proyección que la misma habría de propiciar de cara a la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, por remontarse los hechos al año 2001 y por ser el único plazo revelante de paralización de un año y medio -por desconocerse el paradero del acusado, ya se ha dicho-, procede estimar la circunstancia antes mencionada como muy cualificada -articuló 66.1 2ª del Código Penal - motivo por el que, permitiéndose la posibilidad de bajar un grado, se opta por reducir la pena privativa de libertad del delito de estafa a ocho meses de prisión y la del de falsedad a la de cuatro meses de prisión.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por declararse la responsabilidad criminal de Ernesto - artículos 116 y 123 del Código Penal -.

En las mismas no habrán de incluirse las generadas por la acusación particular porque ni su intervención fue revelante a los efectos de la instrucción -se personó poco antes de disponerse la apertura del juicio oral- ni la pretensión de resarcimiento sostenida, único punto en que difiere de las conclusiones del Ministerio Fiscal, ha sido acogida.

No procede, por otro lado, la pretensión de resarcimiento que se solicita.

A la postre, perjudicado no llegó a haber porque "Instalaciones y Montajes JAMER S.A." fue restituido en el perjuicio original causado -reintegrándosele la cifra de 140.000 Ptas. que en su momento se le cargó-.

Tampoco lo fue el Banco de Santander porque, alertado del hecho, y con independencia de que satisficiera a JAMER S.A. el importe correspondiente al saldo de tal empresa, retrotrajo la situación contable en la que se encontraba la cuenta corriente de Ernesto al momento inmediatamente anterior al ingreso del cheque no llegándose a reducir el saldo de la cuenta, cuando contó con saldo positivo, porque, respecto del mismo, no se vino a realizar ninguna extracción por parte de Ernesto .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa en su subtipo agravado de haberse perpetrado a través de cheque, concurriendo la circunstancia atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas a la pena de ocho meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 1?20 euros y cuatro meses de prisión, que se sustituirá por la de sesenta y cuatro (64) cuotas de multa y multa de seis meses con una cuota diaria de 1?20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena siéndole, en todo caso, de abono, el tiempo que, por razón de ser esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento -que no habrán de incluir las generadas también por la acusación particular- absolviéndosele la pretensión de resarcimiento de 140.000 Ptas. dirigida en su contra.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.