Sentencia Penal Nº 552/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 31/2008 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0001989

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000031/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000128/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM

SENTENCIA Núm. 552/2009

ILTMOS. SRES.:

D. José María Merlos Fernández

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a 15 de Octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 22 de septiembre y 14 de octubre de 2009, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Norberto , hijo de FRANCISCO y de AURORA, nacido el 29/06/1977, natural de Benidorm y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa 1/03/2006 al 3/03/2006, representado por el Procurador FRANCISCO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y defendido por el Letrado GABRIEL SAMPERE MARTÍNEZ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JAVIER FRANCISCO MOLTÓ DELGADO; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. José María Merlos Fernández, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 519/2006 el juzgado de Instrucción núm. 8 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 128/2007, en el que fue acusado Norberto por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 31/08 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral , que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

Varios policías han declarado que vieron entrar a ciertas personas en la caravana del acusado, de la que salieron momentos después, y que avisaron a otros policías para que interceptaran a tales personas; algunos de estos otros policías han declarado que en efecto interceptaron a las personas señaladas por sus compañeros y que ocuparon en su poder pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes.

La naturaleza de las sustancias y su peso ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa , practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

Sin embargo, ninguna de las personas portadoras de droga ha manifEstado haber recibido la sustancia que le fue intervenida del acusado. Ciertamente, en el acta de intervención obrante al fol. 9 consta que Luis Pablo, a quien le fu intervenida una pequeña cantidad de sustancia que parecía ser cocaína, manifestó "que la acababa de comprar a un gitano que ha salido a la puerta de la casa y le ha costado diez euros". Pero el tal Luis Pablo no ha confirmado esas manifestaciones ni en el juicio oral ni ante el Juez de Instrucción. Estamos, pues , ante declaraciones extrajudiciales, prestadas en el atEstado (como actuación más cercana al proceso) o en un procedimiento Administrativo sancionador de la tenencia de droga destinada al consumo del portador, que no son aptas para fundar en ellas una sentencia de condena. Así se ha pronunciado nuestra jurisprudencia de forma constante y reiterada en numerosas Sentencias como la de 2 de noviembre de 2006, según la cual, "concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio, bien entendido que como expresa rotundamente la S.T.C. 206/2003 "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la ST.C. 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atEstado en la que , obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía". Por tanto, las declaraciones prestadas en el atEstado o en el procedimiento administrativo por los testigos a quienes les fueron ocupadas sustancias nocivas en la vía pública no pueden fundar una condena.

Tampoco la del policía que participó en la ocupación, que ha manifEstado que alguna de las personas interceptadas dijo que había comprado la droga en la finca del acusado , pues en lo que se refiere a dicha información , el policía no es testigo directo, sino de referencia, y la jurisprudencia ha establecido que la declaración de los testigos indirectos sólo puede enervar la presunción de inocencia cuando no estén disponibles los directos, lo que no ocurre en el presente caso, en el que los sujetos de los que los policías dicen que manifestaron haber comprado la droga en la finca del acusado , o ha declarado como testigo en el juicio, donde no ha hecho tal afirmación, o no ha prestado declaración estando disponible para ello. Por estas razones no hemos declarado probado que la droga intervenida en la vía pública por los policías que han declarado como testigos hubiera sido vendida a sus portadores por el acusado.

Todavía cabria añadir que , incluso concediendo en hipótesis valor probatorio a las mencionadas declaraciones, todavía quedarían dudas de que el acusado fuera la persona que entregó las sustancias a sus portadores, pues una cosa es que la adquirieran en la finca donde este tiene su caravana, en la que, según sus manifestaciones viven no menos de cinco personas , y otra que se las entregara el acusado.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico , o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o Administrativo, lo que , excepcionalmente , puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El acto típico que en este caso se atribuye al acusado es el de tráfico, y consistiría en la entrega de marihuana y cocaína a varias personas mediante precio.

TERCERO.- Aparentemente, los actos de tráfico consistirían en la entrega de droga estupefaciente a las personas que fueron interceptadas en la vía pública y a las que fueron intervenidas pequeñas cantidades de cocaína o marihuana. Pero, como más arriba se ha razonado , no pude declararse probado que dichas sustancias hubieran sido vendidas o entregadas bajo otro título a sus poseedores por el acusados, por lo que la conducta de éstos no constituye acto de tráfico de drogas. En cualquier caso, incluso en la hipótesis de que el acusado hubiera entregado la droga a alguna de las personas a quienes les fue incautada, la Sentencia habría de ser absolutoria, pues, a falta de determinación del grado de pureza de la droga , tratándose de pequeñas cantidades , la sustancia intervenida no puede reputarse droga en el sentido del tipo, según la doctrina jurisprudencial del mínimo psicoactivo , aplicada uniformemente por el TS y expuesta, entre otras, en Ss TS 2-2-2004, 20-2-2006, 19-12-2007 y 21-12-2007, doctrina que también ha sido aplicada en relación con la droga denominada marihuana en Ss TS 3-3-2005 y 21-12-2007.

En relación con la marihuana, la SAP Barna 29-6-2009 resume dicha doctrina con argumentos que son aplicables a nuestro caso: La jurisprudencia ha tratado el principio de insignificancia y la ausencia de acreditación de rebasar la cantidad trasmitida el mínimo perjudicial para la salud, estimando que hay ausencia de conducta antijurídica cuando la cantidad o la calidad de la droga que es objeto material de la acción, es insignificante , incapaz de producir efectos dañinos para la salud. Si la sustancia no puede afectar las funciones psíquicas o físicas de la persona no hay lesividad y por ende no hay antijuridicidad material, lo que en respeto del principio de lesividad no debe tener reproche penal. Para determinar qué dosis es la que tienen capacidad de toxicidad se acude a la información del Instituto Nacional de Toxicología, avalado por acuerdo no jurisdiccional de Sala 2ª del T.S. y por numerosas Sentencias de ese Tribunal (28-1-04, 12-1-05 por todas). Referidos a la sustancia hachís, la dosis mínima psicoactiva es de 10 miligramos.

De ahí la necesidad de determinar si la marihuana objeto material de este delito superaba esa dosis psicoactiva. En el presente caso, la carencia de un análisis de pureza no permite determinar cuánto principio activo había y si supera el límite indicado. Partiendo de esta circunstancia, consideramos entonces que es habitual argumentar que el desconocimiento de la pureza de una sustancia química debe conducir a la absolución, porque de lo contrario sería hacer una presunción contra reo, o desde la perspectiva del in dubio pro reo. Sin embargo , esa tesis, que recoge una abundante jurisprudencia, no es aceptable con relación a la marihuana , pues esta droga no es sintética ni precisa de un proceso de elaboración que le pueda modificar su principio activo. Como ha señalado abundante jurisprudencia y se cita en particular la S.T.S. 2ª de 3-3-05, que analiza un supuesto semejante, la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico , por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno , la sustancia activa en Estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados. Y sigue: de las innumerables Sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachís de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se les atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0 ,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).

En el caso que nos ocupa, los agentes que intervinieron la droga la calificaron de marihuana, sin duda en atención a las características organolépticas de la sustancia (y en todo caso no sería legítimo presumir contra reo que se traba de hachÍs), luego su pureza oscilará entre el 0,4% y el 4%. Teniendo en cuenta que el peso neto era de 1,00 gramos, es posible que tal cantidad no alcance el mínimo psicoactivo perjudicial de 10 miligramos o 0,01 gramo , si la cantidad de THC estuviera en los mínimos del porcentaje referido. La falta de análisis de la pureza de la sustancia estupefaciente, efectivamente , en este caso, se erige en elemento decisivo, que deja abierta la puerta a la duda sobre la condición o no de sustancia tóxica de la misma, lo que no puede llevar a otra decisión que a una Sentencia absolutoria, por falta de antijuridicidad de la conducta realizada, con estimación del recurso planteado.

El mismo argumento cabe respecto de la cocaína, con la circunstancia, que abunda en la necesidad de absolución, de que en este caso la cantidad de droga intervenida fue de 127 miligramos , ignorándose el grado de pureza, y habida cuenta de que el mínimo psicoactivo, según los informes del Instituto Nacional e Toxicología asumidos por la jurisprudencia, se sitúa en 50 miligramos.

También por estas razones procede la absolución del acusado.

CUARTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la Sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA .

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- .- Don José Daniel Mira Perceval Verdú; Doña Mª Dolores Ojeda Domínguez; Don José María Merlos Fernández. RUBRICADO