Sentencia Penal Nº 552/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1431/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00552/2009

Apelación RP 1431-08

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 276/08

DUD 145/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 552/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Don. JESUS DE JESUS SANCHEZ

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 276/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de violencia familiar siendo partes en esta alzada como apelante Maximiliano y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de julio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 21?30 horas del dia 1 de Mayo de 2008, el acusado Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando caminaba por la c/Oca de Madrid en compañía de su compañera sentimental Amelia , en un momento dado la cogió de un brazo y la agarro fuertemente del cuello, siendo separados por Agentes de la Policía Nacional La perjudicada renuncio a ser vista por un facultativo, así como a denunciar los hechos.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno al acusado Maximiliano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de VIOLENCIA FAMILIAR, ya definido, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años; prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Amelia , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos años, y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación procesal de D. Maximiliano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 30 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse permitido a la denunciante acogerse a la dispensa de no declarar, pese a que no le alcanzaba, al no mantener con el presunto agresor una relación de afectividad análoga a la conyugal. habiéndole imposibilitado su examen, y habiendo hecho constar su protesta y las preguntas que quería formularle. Alega, asimismo, respecto de la testifical de los agentes que, dada la falta de declaración de la testigo directa de los hechos, no puede concluirse la realización del delito de maltrato, puesto que, al no habérsele objetivado ninguna clase de lesiones, no puede llegar a precisarse si, al agarrarla del brazo, estaban jugando como novios o existía una intencionalidad dolosa. Finalmente, alega que los hechos no constituyen un acto de violencia de género, dado que no se trata de acciones en el ámbito de una situaciones de desigualdad, ni existe el ánimo de discriminación, para integrar el referido tipo delictivo, solicitando se decrete su absolución o, subsidiariamente, la nulidad del juicio.

Dispone el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

La razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, -como así deriva, igualmente, de las STS 134/07, de 22 de febrero, 385/07, de 10 de mayo, y 421/2009 , de 29 de enero- y que, en consecuencia, no existirá cuando, como en el presente caso, la testigo que fue la pareja del acusado, con el que mantuvo una relación análoga a la conyugal, ya no la mantiene, en el momento en que concurre al llamamiento judicial para que declare en la causa en calidad de testigo, que es, en consecuencia, el que determina el surgimiento de las obligaciones y derechos procesales inherentes a tal condición.

Asimismo, son numerosas las sentencias de este Tribunal, y es ya una consolidada jurisprudencia la extensión de la dispensa de prestar declaración, por concurrir los elementos que justifican tal exención, a la persona que se encuentre unida al acusado por análoga relación de afectividad a la conyugal, sin que pueda entenderse que se encuentren dentro de éstas las meras relaciones de noviazgo sin convivencia entre testigo y acusado, como las que unían a la supuesta víctima de estos hechos, Amelia , y al acusado, como ella misma manifiesta al ser interrogada por la Magistrada de lo Penal, ante lo cual, y pese a las protestas del Ministerio Fiscal y la defensa, estima, indebidamente, que puede acogerse la testigo a la dispensa que comentamos.

No es ésta la única prueba que se ha practicado, pero sí, como bien alega el recurrente, que dado el contenido de la acusación formulada, estamos ante un testimonio esencial que, eventualmente, pudiera llevar a modificar el sentido de la sentencia pronunciada, con lo que la decisión adoptada ha privado, así, al recurrente de utilizar todos los medios de prueba pertinentes a sus intereses, y le ha generado una indudable indefensión, lo que debe, inexcusablemente, acarrear la nulidad que interesa, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución cuestionada, y dado que no cabe dividir la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, procede declarar la nulidad de la vista oral, que debe repetirse, y debiendo, en ella, la aludida testigo prestar el testimonio a que viene obligada, y ello con independencia de la valoración del contenido de dicha prueba, y si resulta o no bastante para acreditar los hechos que son objeto de la acusación, que corresponde, en exclusiva al Juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Esta nueva vista oral se celebrará, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad objetiva, por un órgano judicial distinto al que tramitó la ahora anulada (STS 6-7-2000 [RJ 20005672 ]).

El recurso debe, así, estimarse en la forma indicada, lo que acarrea la innecesariedad del examen del resto de los motivos en que se sustenta.

.SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación procesal de D. Maximiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, con fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 276/08, declaramos la nulidad de la decisión de estimar aplicable a la testigo D.ª Amelia la dispensa de prestar declaración, y, en consecuencia, se acuerda retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior de la celebración del juicio, con el fin de que se celebre de nuevo íntegramente por un órgano judicial distinto al que dictó la resolución recurrida, practicándose la aludida prueba testifical en la forma expresada en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.