Sentencia Penal Nº 552/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3617/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 3617/10

Procedimiento Abreviado nº 40/10

Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 552/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

En la ciudad de Sevilla, a 25 de octubre de 2010.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Norberto Sotomayor.

- El acusado Juan Miguel , con DNI nº NUM000 , nacido en Sevilla, el día 2/3/1966, hijo de Manuel y de Serafina, con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa del 1 de febrero al 8 de junio de 2010, el cual ha estado representado por el Procurador Dº. José Mª Gragera Murillo y defendido por el Letrado D. Javier Fernández Ruiz.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 13 de octubre de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos pro- puestos y no renunciados, informe de los peritos de balística, Policías Nacionales NUM001 y NUM002 y documental reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2 1º del Código Penal , conceptuando como autor de los mismos al inculpado Juan Miguel , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal . Y pidió se le impusiera las penas de 3 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.673 € con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública. Y pena de 2 años de prisión con igual accesoria legal por el delito de tenencia ilícita de armas, así como el abono de las costas, el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos, y el comiso del dinero intervenido.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado por el delito contra la salud pública, solicitando respecto del delito de tenencia ilícita de armas la aplicación del artículo 565. 1º del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de 6 meses de prisión con aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , con la rebaja en un grado de la pena por el delito de tenencia ilícita de armas, por la falta de intención de usar el arma.

Hechos

El día 1 de febrero de 2010, sobre las 10 horas, el acusado Juan Miguel fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones de la C/ Puerto Rico de Sevilla, portando una papelina de cocaína que iba a proceder a vender, así como 275 € producto de la venta de otras papelinas, papelina que había extraído con anterioridad del lugar donde las guardaba, un trastero sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Sevilla.

Tras acceder los agentes al interior del trastero acompañados por el acusado encontraron una balanza electrónica de precisión y un molinillo con restos de cocaína, 79 papelinas de cocaína, con un peso neto total de alrededor de 35 gramos, valoradas en 4.673 €; un cuter y unas tijeras; 9 recortes de papeles en forma de cuadrado y 60 bolsas para bocadillos, efectos todos que el acusado guardaba allí y utilizaba para la elaboración y posterior distribución de las papelinas de cocaína.

Asimismo, envuelta en un trapo, el acusado guardaba en el trastero una pistola del calibre 7,65 mm. de la marca Star, con el número de serie borrado, así como dos cartuchos metálicos del calibre 7.65, aptos para ser percutidos y disparados con la pistola, presentando el arma un estado de conservación deficiente, pero siendo su funcionamiento mecánico y operativo correctos.

El acusado era a la fecha de autos adicto al consumo de cocaína y otros drogas, de varios años de evolución y presentó tras su privación de libertad por estos hechos síndrome de abstinencia que precisó tratamiento, sufragando con la venta de drogas al menos en parte su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad cocaína claramente superior a las previsiones de consumo inmediato o a corto plazo de un toxicómano medio (ver análisis químicos no impugnados obrantes a los folios 14, 15, 75 y 76), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de los indicios que posteriormente se dirán, resultando por otra parte que la circunstancia de que los agentes actuantes no observaran ningún intercambio consumado de droga por dinero, en modo alguno impide la aplicación del tipo descrito en el citado artículo 368 del CP que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de mera actividad y de peligro abstracto (en este sentido, SSTS 3.4.97 y 28.4.98 ).

No se ha cuestionado, desde luego, que la cocaína tenga la consideración legal de sustancias estupefacientes conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril ; al hallarse incluidas en la Lista I de las Anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de junio de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22-4-66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15-2-77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975. (BOE 4- 11-81). A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil .

Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de la cocaína para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, SSTS 2.10.95 y 26.1.96 ).

El TS, entre otras, en sentencia de 15-10-03 y el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 02/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el propio Tribunal Supremo (sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la consecuencia de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Y en el caso de autos es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Reiterada jurisprudencia viene induciendo el "fin de traficar" con la droga, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, etc. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida, que el acusado ha reconocido le pertenecía, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso de autos, que el acusado sea proponía traficar con las sustancias intervenidas, y pese a que el mismo lo niegue, se deduce del siguiente conjunto inequívoco de indicios:

a) Se le intervinieron un total de 80 papelinas de cocaína, valoradas en 4.673 €, cantidad esta que resulta ser excesiva para las previsiones de consumo a corto o medio plazo de un drogadicto medio.

Señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-11-00 , 4-5-90 , 15-12-95 y Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de 19/10/2001 y sentencias posteriores, de 27/1/2003 y 20/3/2003 , entre otras) que se considera susceptible de estar destinada al propio consumo, un acopio de sustancia estupefaciente para alrededor de 3 a 5 días, con un consumo máximo diario para la cocaína de 1,5 gramos distribuido en varias tomas.

Aún dando por supuesto, como aduce la defensa, que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, que se considera acreditado, como se argumentará en el fundamento jurídico tercero, la cantidad intervenida al acusado excede de las previsiones razonables de acopio para el consumo, máxime cuando no han concurrido circunstancias excepcionales que pudieran justificar un acopio mayor, tales como la realización de un viaje a un lugar donde no haya abundancia de droga o sea ésta de mayor calidad o más barata, lo que no se da en el caso presente, superando el acopio, incluso si se estimase creíble la cantidad de 10 ó 12 papelinas que dice el acusado consumía diariamente en aquella época, del acopio para el consumo de 3 a 5 días establecido jurisprudencialmente como razonable, resultando en cualquier caso que tan elevado acopio es difícilmente creíble pudiera realizarlo una persona que únicamente contaba con los exiguos ingresos que el acusado reconoce le podía reportar la realización de "chapuzas" esporádicas, de forma que no es razonable pensar que pudiera destinar a un consumo a corto plazo, la importante cantidad dineraria en que se ha valorado la droga intervenida -4.673 €-, de acuerdo con los Baremos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

b) Al acusado se le ha ocupado además en su trastero una balanza electrónica de precisión, así como un molinillo, en el se han hallado restos de cocaína, instrumentos estos que en unión del cúter, tijeras y plásticos intervenidos resultan susceptibles de haber sido utilizados para elaborar las papelinas de cocaína intervenidas.

Si a ello se unen las sospechas que los agentes actuantes tenían por quejas o informaciones de vecinos de la zona de que el acusado estaría dedicándose al tráfico de estupefacientes, debe concluirse, con arreglo a las normas de la lógica, que ha quedado suficientemente acreditado que el inculpado tenía destinada la totalidad, o al menos buena parte de las papelinas de cocaína intervenidas, a su transmisión a terceras personas.

SEGUNDO.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal toda vez que el acusado tenía en su trastero, como el mismo ha admitido, una pistola del calibre 7.65 (arma corta) en correcto estado de funcionamiento.

El delito de tenencia ilícita de armas es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto. El bien jurídico protegido es además de la seguridad del Estado, la seguridad general o comunitarias para las que supone un grave riesgo que instrumentos aptos para herir y matar, como son las armas de fuego, se hallen en manos de particulares sin el control y fiscalización que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. Es un delito de propia mano que comete aquel que goza de la posesión del arma, aunque a veces puede pertenecer a distintas personas, o en último caso, puede estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida a todas aquellas que conociendo su existencia la tuvieran indistintamente a su libre disposición. Exige un corpus- la posesión o detentación del arma- y un animus -la intención de poseer-, que excluye las detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas. Y se consuma por la posesión, independientemente de que se haga uso o no del arma, bastando con que se tenga la posibilidad de uso.

Es evidente que el acusado tenía el arma intervenida a su disposición guardada en un trastero bajo llave, al que solo consta que él tuviera acceso. Resultan escasamente verosímiles y creíbles las explicaciones que el acusado da sobre la tenencia del arma, concretamente acerca de que él se la guardaba a un tercero- del que no ha querido facilitar identidad- a cambio de droga. Y aún admitiendo como hipótesis la explicación del acusado al respecto acerca de que era depositario del arma propiedad de un tercero, hemos de concluir que en cualquier caso el inculpado habría incurrido en el delito que se le imputa, pues tenía la posesión y posibilidad de disposición del arma de fuego que guardaba en su trastero.

Estimamos no obstante, que no concurre el subtipo agravado del artículo 564.2.1º del Código Penal que se solicita, pues pese a que, como han informado los peritos de balística actuantes el arma tenía el número de serie borrado, esta última circunstancia no puede determinar sin más, la apreciación del subtipo agravado del artículo 564.2.1º del Código Penal que interesa el Ministerio Fiscal, pues no consta ni que el acusado fuera el autor del borrado del número de serie, ni que adquiriese la posesión del arma conociendo que tenía el número de serie borrado.

Como señala la STS de 6/7/2009 y las que en ella se citan: "no basta que el arma tenga esas carencias, sino que es preciso que el acusado las conociese. En efecto, como se declara en nuestra STS 763/2005, de 21 de junio , hay que recordar que la culpabilidad es la base y la medida de la punibilidad, por ello la existencia de los datos fácticos que puedan dar vida a un subtipo agravado debe ser abarcado y querido por el autor, exigiéndose la oportuna probanza y motivación - STS de 27 de abril de 1998 -. En este sentido, el art. 65-2º del Código Penal , ya previne que las circunstancias "que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito". Es clara la necesidad de valorar tales circunstancias con criterios culpabilísticos. Nada se razona o argumenta en la sentencia en orden a que el recurrente fuese el autor del borrado de los números o que la hubiera adquirido con conocimiento de tales circunstancias y en esta situación, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala, este vacío probatorio debe llevar necesariamente a la estimación de la denuncia, y, por lo tanto, a la no aplicación del subtipo agravado aplicado, como también interesa el Ministerio Fiscal en su informe... De manera que debe aplicarse tan solo el tipo básico, que se disciplina en el art. 564.1.1º del Código Penal ."

De otro lado, no es posible aplicar el subtipo atenuado del artículo 565 del Código Penal que interesa la defensa, pues no se da el presupuesto legal de atenuación previsto en dicho precepto, pues no se evidencia en absoluto la falta de intención del acusado de usar el arma con fines ilícitos cuando el arma en cuestión se guardaba, además de junto a droga y útiles para comercializarla, con dos cartuchos aptos para ser percutidos y disparados con dicha arma.

Procede, pues, en estos términos, la condena del acusado por delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- De los expresados delitos es responsable el acusado Juan Miguel en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad y tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular los testimonios de los funcionarios de la Policía Nacional que interceptaron al acusado.

En definitiva y como ha quedado expuesto, las pruebas practicadas no confirman la versión ofrecida por el acusado, carente de verosimilitud y de corroboración objetiva, mientras por el contrario concurren los concluyentes indicios incriminatorios, basados en la fuerza de convicción de los testimonios de cargo prestado por los agentes actuantes, cuya credibilidad resulta incuestionable al no concebirse motivos espurios u otras razones que pudieran despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones. Tales testimonios, por tanto, deben integrar el relato fáctico de la presente resolución, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por los delitos objeto de acusación.

CUARTO.- Concurre en el acusado Juan Miguel la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía (artículo 21.2ª del Código Penal ). Y ello porque del informe médico forense (F. 31 a 34) se concluye que el acusado presentaba una historia toxicobiográfica compatible con síndrome de dependencia a heroína y cocaína, diagnóstico que se ve corroborado por el informe del subdirector médico del Centro Penitenciario donde el acusado estuvo ingresado tras los hechos en calidad de preso preventivo, informándose que presentó síndrome de abstinencia que fue tratado con la medicación habitual en tales casos (F.93). Y asimismo aparece del informe del Instituto Nacional de Toxicología realizado sobre el cabello del acusado, que se detectaron (F. 65 a 69 del Rollo) cocaína y sus metabolitos, opiáceos y compuestos cannábicos; concluyéndose que las concentraciones halladas se correspondían a un consumo alto de cocaína, bajo de heroína y moderado de cannabis.

Teniendo ello en cuenta, y no constando, aparte del normal grado de deterioro propio de su condición de toxicómano, una especial perturbación de las capacidades cognoscitivas y volitivas de acusado en el momento de cometer delito, bien por efecto del consumo de drogas, bien por el síndrome de abstinencia, así como el hecho de que en el informe forense se concluye que el síndrome de abstinencia que presentaba después de la detención el acusado era leve, no evidenciándose en el acusado una especial perturbación de sus capacidades intelectivas y volitivas, y apareciendo de los informes remitidos que no seguía tratamiento para su drogadicciónen el Centro Penitenciario, un mes después de su ingreso (F.93), tras superar el síndrome de abstinencia inicial, estimamos que se carece de base suficiente que permita considerar tal circunstancia atenuante como muy cualificada o como eximente incompleta, por lo que la misma debe estimarse con el carácter de simple del artículo 21.2º del Código Penal (sobre los criterios jurisprudenciales al respecto, entre otros muchos, SSTS 16-9-87 y 24-3-92 ), como por otra parte consideraba asimismo procedente el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 368, 564 1.1º y 2 1º y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado Juan Miguel , la pena de 3 años de prisión y multa de 4637 € por el delito contra la salud pública con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, mínima extensión del marco penológico aplicable en ambos casos, y accesorias legales.

SEXTO.- Por imperativo del artículo 127 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga y demás efectos incautados, que serán destruidos, y el comiso del dinero intervenido que será adjudicado al Estado.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal, y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4637 € con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago por el delito contra la salud pública ya definido. Y a pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Le condenamos asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono el tiempo que el acusado permaneció provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado debidamente concluida conforme a derecho.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos, así como el comiso del dinero intervenido que será adjudicado al Estado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.