Sentencia Penal Nº 552/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1010/2008 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN TERCERA.

ROLLO NÚMERO 1.010/2008.

SUMARIO NÚMERO 1/2008 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 316/2008).

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE ESTEPONA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 552/2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MASTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 13 de octubre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Sumario número 1/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona y seguida por Delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Julián , mayor de edad, con NIE número NUM000 , nacido en Liverpool (Inglaterra), el día 5 de febrero de 1959, hijo de Edwar George y de Brenda, sin antecedentes penales, cuya solvencia ha sido declarada, privado de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2008 -habiendo sido detenido el día 5 de febrero de 2008-, representado por la Procuradora Sra. de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado Sr. Aido Montañez, Prudencio , mayor de edad, con pasaporte número NUM001 , nacido en Tánger (Marruecos), el día 21 de diciembre de 1986, hijo de Mina y de Arabi, sin antecedentes penales, cuya insolvencia ha sido declarada, privado de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2008 -habiendo sido detenido el día 5 de febrero de 2008-, representado por la Procuradora Sra. Bueno Díaa y defendido por la Letrada Sra. Díaz Canales, Vicente , mayor de edad, con pasaporte número NUM002 , nacido en Tánger (Marruecos), el día 12 de diciembre de 1983, hijo de Mohamed y de Fátima, sin antecedentes penales computables, cuya insolvencia ha sido declarada, privado de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2008 -habiendo sido detenido el día 5 de febrero de 2008-, representado por la Procuradora Sra. Bueno Díaz y defendido por la Letrada Sra. Díaz Canales, Juan Alberto , mayor de edad, con pasaporte irlandés número NUM003 , nacido en Dublín (Irlanda), el día 3 de enero de 1960, hijo de Christopher y de Merry, sin antecedentes penales, cuya insolvencia ha sido declarada, privado de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2008 -habiendo sido detenido el día 5 de febrero de 2008-, representado por el Procurador Sr. Martínez del Campo y defendido por el Letrado Sr. Navas Martínez y Bárbara , mayor de edad, con pasaporte número NUM004 , nacida en Marruecos, el día 7 de enero de 1972, hija de Benaisa y de Desania, sin antecedentes penales, cuya insolvencia ha sido declarada, privada de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2008 hasta el 30 de abril de 2009 -habiendo sido detenida el día 5 de febrero de 2008-, representada por la Procuradora Sra. de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado Sr. Aido Montañez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción de Instrucción número 3 de Estepona se incoaron Diligencias Previas con el número 316/2008 por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, acordándose la incoación de Sumario, dictándose posteriormente el correspondiente Auto de Procesamiento contra los mencionados imputados, Julián , Prudencio , Vicente , Juan Alberto y Bárbara , a quienes se les recibió declaración indagatoria para dictar luego Auto de conclusión de dicho procedimiento, procediéndose al emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho Tribunal y correspondiendo el conocimiento de las mismas a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó Auto confirmando el de conclusión y acordando la apertura del Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra los mencionados procesados por las referidas infracciones penales, pasando seguidamente la causa a las Defensas a fin de que formularan escrito de tal carácter, una vez lo cual se declaró hecha la calificación, así como se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar, definitivamente y en única sesión, el día 13 de octubre de 2011, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus Letrados defensores.

TERCERO.- En el acto del Juicio oral se procedió al interrogatorio de los procesados, quienes mostraron su conformidad con los hechos que se les imputaban, así como a la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM005 y número NUM006 , manifestando los Letrados de aquéllos que se encontraban conformes.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal , modificando el escrito de conclusiones provisionales fechado a 13 de diciembre de 2010, refirió que modificaba las conclusiones primera, segunda, tercera y quinta del escrito de acusación provisional en el siguiente sentido. En la primera se ha de añadir: "que, si bien los acusados varones cometieron el ilícito penal afectante al tráfico de cocaína con la colaboración de dos menores de edad, éstos estaban próximos a cumplir la mayoría, se prestaron a cometer la infracción por su propia voluntad, sin imposición por parte de los encartados para ello, sin que exista un abuso o captación con ardides de su voluntad para que se presten al ilícito que, en cualquier caso, conocían que cometían. El irregular proceder afectante a la sustancia estupefaciente se prepara en el domicilio del acusado Julián . Es complejo considerar que la acusada Sra. Bárbara conociera que los muebles transportados por el resto de los acusados y los menores que con ellos participaron contenían cocaína, siendo sabedora, eso sí, por haberse prestado a intentar hacerla desaparecer conociendo de qué se trataba, de la existencia de hachís en la vivienda, a cuya custodia se prestaba"; en la segunda, que el delito A se residenciaría en los artículos 368 y 369.6° - hoy 5°- del Código Penal , afectante a sustancias severamente perjudiciales para la salud, el delito B se mantendría en sus mismos términos; existiría un tercer delito C, incardinable en el artículo 368 del Código Penal , afectante éste a sustancias no gravemente perjudiciales para el organismo; en la tercera, que del delito A son responsables los cuatro acusados varones, del delito B lo es, tal como se decía en las conclusiones provisionales, el acusado Julián y del delito C es responsable la acusada Sra. Bárbara ; y, en la quinta, que se solicita por el delito A la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de € para el acusado Julián , por ese mismo delito para los acusados Prudencio , Vicente y Juan Alberto la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de €., se interesa para el acusado Julián , por el delito B, la pena de 1 año de prisión; y se solicita para la acusada Bárbara la pena de 1 año y 11 meses de prisión, y multa de 18.000 € (con un mes de apremio personal en caso de impago); así como manifiesta que tales penas llevarán consigo la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo respectivo de privación de libertad; añadiéndose que se mantienen en idénticos términos a los del escrito de conclusiones provisionales las peticiones de comiso y destrucción de la droga y el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido a los acusados, en cuanto producto de los ilícitos penales residenciados en los apartados A y C de la conclusión segunda tras su modificación.

QUINTO.- Las defensas de los procesados mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Hechos

PRIMERO Y ÚNICO.-Por conformidad de los procesados se declara probado que alrededor de las 10:00 horas del día 5 de febrero de 2008, los acusados Julián , Prudencio , Vicente y Juan Alberto , en compañía de los menores Carlos Miguel y Alfonso , fueron sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la Avenida Selwo, sita en la Urbanización Selwo, del término municipal de Estepona (Málaga) cuando procedían a cargar en el camión de la empresa Murray-Harper matrícula X397HRE una serie muebles los cuales tenían ocultos en su interior 115 paquetes conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), de una pureza de 58,69 % y un peso neto de 115.000 gramos, valorada en 8.213.545,72 euros.

Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona se dictó Auto de fecha 5 de febrero de 2008 acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado Julián sito en la Avenida Selwo, llevándose a efecto por la comisión judicial e interviniéndose en su interior una pistola semiautomática, marca "Ekol" modelo Tuna Grizzly, con número de serie " NUM007 ", así como siete cartuchos metálicos troquelados en sus culotes con las siglas "MP 6,35" y "S & B 6,5 Br. La pistola intervenida se encuentra en buen estado de conservación, siendo sus funcionamientos mecánico y operativo correctos, siendo apta para el disparo; la misma ha sido manipulada mediante la eliminación del casquillo interno que la inhabilita para el disparo de proyectil único (bala), así como introduciéndole un tubo metálico en el interior del ánima, lo que la habilita para el disparo de proyectiles del 6,35 mm. Los cartuchos intervenidos se encuentran en buen estado de conservación funcionando correctamente y siendo todos ellos aptos para el arma intervenida.

Asimismo se intervinieron en el citado domicilio seis plantas de una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cannabis sativa (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un THC de 3,37 % y un peso neto de 45,9 gramos, valorada en 133,57 euros, así como una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cannabis sativa (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un THC de 2,73 y 4,77 % y un peso neto de 51,6 gramos y 152,8 gramos, valoradas, respectivamente, en 150,16 y 444,65 euros. Igualmente, se intervinieron dieciséis pastillas de una sustancia que, tras el correspondiente, resultó ser hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud) con un THC de 23,27 %, 7,74 %, 8,86 %, 8,44%, 11,82 %, 22,46 %, 14,42 %, 22,79 5, con un peso neto de 37,2 gr., 92,6 gr., 56,0 gr., 61,6 gr., 198 gr., 95,9 gr., 101,6 gr., 3.300 gr., respectivamente, valorada en 17.591 euros.

También se intervino 84.220 euros fruto de la ilícita actividad.

Previamente a efectuarse el registro judicial, la acusada Bárbara , trató de deshacerse de la sustancia estupefaciente intervenida en el interior del domicilio, así como de diversa documentación y dinero en efectivo, siendo conocedora de la existencia de hachís en la vivienda y a cuya custodia se prestaba.

Los acusados pensaban destinar las sustancias intervenidas a la venta o donación a terceras personas.

Si bien los primeros cuatro acusados cometieron el ilícito penal referido al tráfico de cocaína con la colaboración de dos menores de edad, éstos estaban próximos a cumplir la mayoría, se prestaron a cometer la infracción por su propia voluntad, sin imposición por parte de los encartados para ello, sin que exista un abuso o captación con ardides de su voluntad para que se prestasen al ilícito que, en cualquier caso, conocían que cometían. Dicho proceder referido a la sustancia estupefaciente se lleva a cabo en el domicilio del acusado Julián .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en aplicación del principio acusatorio y de acuerdo con la definitiva calificación de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, sobre la que los Letrados de los procesados han mostrado su conformidad, de los siguientes delitos . De un delito contra la salud pública de los artículos 368 -por tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud- y 369,5º -en cantidad de notoria importancia- del Código Penal , del que son autores los procesados Julián , Prudencio , Vicente y Juan Alberto , de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , al concurrir los requisitos jurisprudencialmente establecidos para dicha infracción -ad exemplum STS. de 20 de enero de 1997 , de 15 de febrero de 1983 y de 29 de septiembre de 1998 -, esto es, el conocimiento de que la sustancia estupefaciente o psicotrópico es de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico. De un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal -sustancia que no causa grave daño a la salud- del que es autora la procesada Bárbara , de acuerdo con los mismos artículos y doctrina jurisprudencial. Y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , del que es autor el procesado Julián , dada la tenencia ( STS. de 10 de octubre de 1088 ) de la pistola de que se trata y la aptitud ( STS. de 18 de octubre de 1996 ) de la misma para efectuar disparos.

Dichos hechos, tal y como quedan narrados en el relato fáctico, fueron admitidos por los procesados, habiéndose practicado la prueba referida en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- De los delitos de que se trata aparecen como responsables en concepto de autor los cinco procesados, en los términos anteriormente referidos, a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

TERCERO .- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En atención a las consideraciones que anteceden, procede imponer a los procesados de que se trata, Julián , Prudencio , Vicente , Juan Alberto y Bárbara , las siguientes penas.

A Julián , por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,5º del Código Penal , la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de euros y, por el delito de tenencia ilícita de armas de su artículo 563, la pena de 1 año de prisión; así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas.

A Prudencio , Vicente y Juan Alberto , por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,5º del Código Penal , la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de euros; así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena.

Y a Bárbara , por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, y multa de 18.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

QUINTO .- De la responsabilidad penal deriva la civil , conforme a lo establecido en los artículos 109 a 122 del Código Penal , no procediendo en el presente caso condenar a los citados procesados por dicho concepto.

SEXTO .- Las costas procesales causas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente procedimiento, deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de los establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados, Julián , Prudencio , Vicente , Juan Alberto y Bárbara , como autores criminalmente responsables, el primero, de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,5º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de su artículo 563, el segundo, tercero y cuarto, de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369,5º del Código Penal y, la cuarta, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a las siguientes penas.

A Julián , por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,5º del Código Penal , la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de euros y, por el delito de tenencia ilícita de armas de su artículo 563, la pena de 1 año de prisión; así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas.

A Prudencio , Vicente y Juan Alberto , por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,5º del Código Penal , la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 10 millones de euros; así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena.

Y a Bárbara , por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, y multa de 18.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida y del dinero y útiles intervenidos, a los que se dará el destino legalmente establecido.

Igualmente, se les condena al pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que han permanecido privado de libertad por esta causa, si no les hubiere sido aplicado a otra.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-