Sentencia Penal Nº 552/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 197/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 197/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 264/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00552/2013

En la ciudad de Burgos, a diez de Diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de quebrantamiento de medida de seguridad contra Nazario , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Claudia Villanueva Martínez y defendido por la Letrada Dña. Gloria González Pérez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador, en situación regular en España, en virtud de auto de fecha 24 de Febrero de 2.009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en Pieza Separada de Orden de Protección nº. 359/09, tenía prohibido comunicarse con Camino por cualquier medio, oral, visual o escrito, así como acercarse a la misma a menos de 300 metros de ésta y de cualquier lugar donde a su vez se encontrara, medida que estarán vigentes mientras dura la tramitación de la causa o se dicte resolución que ponga fin al procedimiento. Pero el acusado, a pesar de tener pleno conocimiento de la existencia y vigencia de dicha prohibición, sobre las 12:45 horas del día 18 de Julio de 2.009, entró en el bar 'Géminis', Dito en la c/ Avelino Toledano, nº. 9, de la ciudad de Burgos, establecimiento en el que se encontraba comiendo Camino , acercándose el acusado hasta ella, al tiempo que la increpaba'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 10 de Julio de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de Prisión, con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con condena en costas'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Nazario , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Nazario , fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; b) error en la valoración que la Juzgadora de instancia verifica de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral; c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21. 6 del Código Penal .

SEGUNDO.- Señala la parte recurrente en apelación que 'consta claramente en las actuaciones y se alegó por esta parte en el acto de la Vista Oral que, en fecha 3 de Noviembre de 2.009, se dictó sentencia nº. 265/2009 absolutoria por presunto delito de maltrato y falta de injurias en el ámbito de la violencia de género, procedimiento del que dimana el presunto quebrantamiento de condena objeto de la sentencia que ahora se apela'.

En el presente caso se superponen dos hechos distintos y dos medidas de protección diferentes generadas por cada uno de los mismo. Consta en las actuaciones (folios 123 y siguientes) que por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos se dicta el 3 de Enero de 2.009 auto por el que sus Diligencias Previas nº. 10/09 (Orden de Protección 2/09) se prohíbe al imputado Nazario acercarse a menos de 300 metros a Camino , domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, durante la tramitación del procedimiento. Se denuncia el incumplimiento de esta orden de protección presuntamente cometido el 23 de Febrero de 2.009, que da lugar a las Diligencias Previas nº. 359/09 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos. En dicho procedimiento se dicta nueva orden de protección con fecha 24 de Febrero de 2.009 (folios 44 y siguientes de las actuaciones) por la que se prohíbe la aproximación por igual distancia y tiempo a la denunciante. Las Diligencias Previas nº. 359/09 terminaron con sentencia nº. 241/10 de 9 de Julio del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos (folios 99 y siguientes) por la que se absolvía de Nazario de los delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género y quebrantamiento de medida cautelar y de la falta de injurias imputada en la causa.

Estando vigente la orden de protección de 24 de Febrero de 2.009 se presenta nueva denuncia por parte de Camino por presunta comisión por parte de Nazario de quebrantamiento de la medida acordada, hechos cometidos el 18 de Julio de 2.009, que dan lugar a las Diligencias Previas nº. 2437/09 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos y al Procedimiento Abreviado nº. 264/12 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos que emite sentencia condenatoria nº. 244/13 de 10 de Julio de 2.013 , ahora objeto de apelación.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar ahora objeto de acusación se considera cometido el 18 de Julio de 2.009, es decir durante el periodo de vigencia de la medida de alejamiento y comunicación adoptada por auto de 24 de Febrero de 2.009 , si bien considera la parte recurrente un contrasentido la condena por el mismo cuando ha sido absuelto por la acusación matriz que provocó la adopción de la medida cautelar. Alegación que debe ser desestimada pues nos encontramos ante dos quebrantamientos distintos, el primero de la medida de seguridad adoptada el 3 de Enero de 2.009 que es denunciado como cometido el 23 de Febrero de 2.009 y resuelto con la emisión de sentencia absolutoria; el segundo de la medida de seguridad adoptada el 24 de Febrero de 2.009 que es denunciado como cometido el 18 de Julio de 2.010 y ahora objeto de examen. No queda acreditado por prueba alguna, cuya aportación a los hechos correspondía a la defensa, que los hechos de agresión física e injurias en el ámbito de la violencia de género que dieron lugar a la primera orden de protección (Diligencias Previas nº. 10/09 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos) hubiesen terminado con sentencia absolutoria.

Los hechos cometidos el día 23 de Febrero de 2.009 y el día 18 de Julio de 2.010 son independientes entre sí, no siendo los mismos hechos y no pudiendo condicionar la sentencia dictada con respecto al primero de ellos, absolutoria o condenatoria, el fallo a emitir en la sentencia que juzgue los hechos cometidos en el segundo.

En todo caso, debe indicarse que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de medida cautelar no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2.001 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos, incluyendo el consentimiento de la alejada, teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 39/09 de 29 de Enero , que aplica dicho criterio interpretativo, la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito de quebrantamiento de condena. Por lo tanto, independientemente de que en el procedimiento en que se adoptó la medida de protección se hubiera emitido sentencia condenatoria o absolutoria por el delito matriz que genera la medida de seguridad, si ésta se incumpliera dolosa o voluntariamente durante su vigencia, dicho incumplimiento generaría el delito objeto de acusación.

Así las cosas deberá determinarse si en los hechos sometidos ahora a enjuiciamiento concurren los elementos integrantes del delito de quebrantamiento de medida cautelar objeto de imputación, al sostener la parte apelante como primer motivo impugnatorio que 'no ha quedado acreditado que mi representado cometiese el presunto delito de quebrantamiento de condena, por lo que sería de aplicación lo establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española '.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos ha establecido, entre otras muchas, en sentencia nº. 104/13 de 7 de Marzo , Ponente: la Ilma. Sra. Muñoz Quintana, Mª. Teresa que: 'comenzando por el análisis del primer motivo de recurso relativo a la infracción del principio de presunción de inocencia, cabe indicar con respecto a este derecho consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.125/01 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, planteándose la infracción de este derecho fundamental en relación con el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , respecto del que la Juzgadora de Instancia considera que la ahora recurrente es responsable penalmente (....).

Por ello, cabe tener en cuenta los requisitos exigidos por el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto y penado en el citado artículo 468 del Código Penal : 1.- el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.- el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.- el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna;

Siendo el bien jurídico protegido la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales; lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Y, estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de la medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria'.

Todos y cada uno de los elementos anteriormente citados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por la Juzgadora de instancia y por este Tribunal en apelación, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

TERCERO.- La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal Supremo en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril establece como premisas de esta doctrina que: 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Se constituye pues como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientas no se incorpore al acto del Juicio Oral prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente como para hacer quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Entre dichas pruebas de cargo se encuentra la declaración de la denunciante/víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo le concede el valor de prueba testifical. Así la sentencia del Tribunal Supremo 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

En el presente caso, comparece en el acto del Juicio Oral Camino y nos relata que tenía una orden de alejamiento, no pudiendo acercarse a ella Nazario ; el día de los hechos estaba comiendo en el bar Géminis, que hace comida ecuatoriana, y entró el acusado con otro hombre y se dirigió a ella, le dijo que no podía hacerlo y que iba a llamar a la Policía; el acusado le dio un manotazo al teléfono móvil y éste cayó al suelo; le dijo que se marchara y él no quiso; se dirigió a ella y le trató mal, no recordando las palabras que le profirió; ignora si el acusado sabía que podía encontrarse comiendo en el bar (momentos 04:30 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración emitida es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo compararla con el contenido de la denuncia inicial (folios 1 y 2 de las actuaciones) y su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 36 y 37).

La declaración incriminatoria aparece refrendada por otras pruebas o indicios periféricos que la complementan y le dotan de una mayor credibilidad. Así en primer lugar nos encontramos con el parcial reconocimiento de los hechos realizado por el propio acusado, Nazario , quien refiere en el acto del Juicio Oral que conocía la existencia de la prohibición de aproximarse y comunicarse con Camino , así como las consecuencias que podrían derivarse si se acercaba o comunicaba con ella; el 18 de Julio de 2.009 entró en el bar Géminis con un amigo, sin percatarse que dentro estaba Camino ; se quedó en la barra esperando a que su amigo volviese del baño, entonces oyó como a su espalda le hablaban e insultaban, se volvió a mirar quien era y era su exmujer; cuando volvió su amigo se fueron y ya fuera del bar llamó a la Policía como le había dicho su abogada. Añade que es un bar que no frecuenta y que ignora si lo frecuenta su exmujer (momentos 00:28 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral). Es decir, reconoce el encuentro entre él y su exmujer, la existencia de una conversación con ella mientras volvía su amigo, pero manifiesta que no la vio al entrar y que fue él quien se marchó del bar y quien llamó a la Policía.

Un segundo indicio complementario lo encontramos en la declaración de la testigo Agueda quien nos dice que el día de los hechos trabajaba en el Bar Géminis, no vio los hechos porque estaba en la cocina; salió cuando oyó que gritaban 'llamas tú a la Policía o llamo yo', vio solo a la chica, el chico estaba fuera del bar; al chico no le conocía, a la chica sí porque solía ir a comer, no todos los días, pero sí era cliente del bar; no oyó insultos (momentos 10:10 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral).

Finalmente comparecen como testigos de referencia los agentes de la Policía Local nº. NUM000 y nº. NUM001 (momentos 13:32 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral) y refieren que recibieron dos llamadas, de un hombre y una mujer, manifestándoles el acusado que había entrado en el bar y allí había encontrado a su expareja con la que tuvo una discusión y la denunciante que se encontraba comiendo en el bar cuando entró el acusado y la empezó a gritar e insultar con expresiones como puta y zorra y que ella le recordó que tenía una orden de alejamiento y que se fuera.

Las malas relaciones existentes entre denunciante y denunciado derivadas de su relación sentimental no se constituye como obstáculo para dar credibilidad a la versión sostenida por la denunciante, sino que constituyen causa directa de lo sucedido, pues son precisamente éstas malas relaciones las que provocan el enfrentamiento verbal entre ambos. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Cabe pensar que el encuentro inicial fue casual, desconociendo el acusado que Camino , con respecto a la cual tenía una prohibición de aproximarse y comunicarse con ella, estuviera en el interior del bar Géminis, pero lo cierto es que cuando se percata de su existencia en el lugar, lejos de abandonarlo sin trabar conversación con su expareja o no responderle a lo que ésta le dice, permanece en el bar (al menos mientras su amigo se encuentra en el baño y luego estando éste presente) y mantiene con la misma una discusión hasta cierto punto acalorada, cuyos retazos son oídos por la testigo Agueda , teniendo pleno conocimiento de que no podía acercarse ni comunicarse con Camino .

Estas diligencias probatorias son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que debe mantenerse en la presente apelación al no quedar desvirtuada por prueba de descargo alguna, salvo la interesada y lógicamente exculpatoria negación de los hechos por el acusado. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia nº. 545/13 de 19 de Junio sostiene que: 'no es posible llevar a cabo una particular valoración de la prueba, cometido que compete de forma exclusiva el Tribunal sentenciador ( artículo 741 LECr .), sino que el control casacional solo puede limitarse: a) A comprobar que en la causa medió prueba de cargo suficiente que acredite la comisión del delito y la participación en él del acusado. b) Que dicha prueba se obtuvo con respeto a los principios constitucionales y se aportó al proceso para someterla a contradicción, en un juicio oral público, con inmediación del Tribunal. c) Que tal prueba fue objeto de una valoración judicial, debidamente motivada, acorde a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. En definitiva el recurrente puede atacar la estructura lógica del razonamiento llevado a cabo para obtener la convicción de culpabilidad, pero en modo alguno puede sustituir el alcance probatorio o apreciación valorativa que le ha merecido el tribunal sentenciador la prueba de cargo', pronunciamientos directamente aplicables al recurso de apelación ahora objeto de estudio.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.

CUARTO.- La parte apelante sostiene en su recurso, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , indicando que 'en las conclusiones esta parte, tal y como consta en el acta de la Vista Oral, se solicitó su absolución y subsidiariamente que es de aplicación, la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, sin que la misma haya sido tenida en cuenta a la hora de dictar el fallo de la sentencia'.

Es cierto que la defensa solicitó que se tuviera en cuenta en la sentencia a dictar en primera instancia las dilaciones indebidas que hay en la tramitación de la causa, pero ello lo hizo no en conclusiones provisionales (en el escrito de defensa obrante a los folios 87 y 88) o en conclusiones definitivas del acto del Juicio Oral, sino que lo manifestó extemporáneamente en el final del trámite de informe y una vez emitido el del Ministerio Fiscal. Esta sorpresiva alegación impidió al Ministerio Fiscal contradecir la pretensión de la defensa, razón por la que ningún pronunciamiento sobre la misma se recoge en su sentencia por la Juzgadora 'a quo'.

La sentencia nº. 262/13 de 27 de Septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia , nos dice con respecto a la circunstancia de dilaciones indebidas alegada extemporáneamente que 'debemos precisar como dice en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 344/05 de 18 de Marzo , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 545/03 de 15 de Abril ; 1.256/02 de 4 de Julio ) que precisa 'como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.996 y de 10 de Noviembre de 1.994 ).

La doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 707/02 de 26 de Abril ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor'.

Procede ahora, por lo indicado, abordar el estudio de la atenuante de dilaciones indebidas. Con respecto a las mismas, es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.432/02 de 28 de Octubre ; 835/03 de 10 de Junio ; y 892/04 de 5 de Julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.583/05 de 20 de Diciembre ; 258/06 de 8 de Marzo ; 802/07 de 16 de Octubre ; 875/07 de 7 de Noviembre ; y 929/07 de 14 de Noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado ( sentencia nº. 403/13 de 6 de Mayo ).

En el presente caso, los hechos ocurren el 18 de Julio de 2.009 y el Juicio Oral en primera instancia se celebra el 10 de Julio de 2.013, casi cuatro años después. La falta de complejidad de los hechos y su calificación no justifican este lapso temporal, encontrándonos ante un quebrantamiento de condena ocurrido cuando denunciante y denunciado coinciden en el bar Géminis, siendo medios de prueba las declaraciones de ambos y las testificales de la regente del establecimiento, del acompañante del denunciado y de los dos agentes de la Policía Local que intervinieron en el atestado levantado. La paralización del procedimiento se inicia a partir de una providencia de 2 de Octubre de 2.009 en la que se acuerda la toma de declaración de Segundo , acompañante del acusado cuando los hechos se producen. El testigo se encuentra en paradero desconocido, no practicándose ninguna otra diligencia distinta de su búsqueda hasta el 24 de Enero de 2.012, fecha en la que se dicta el auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado. Ha habido casi dos años de paralización del procedimiento cuya instrucción estaba terminada ya el 2 de Octubre de 2.009, pendiente únicamente de la declaración del testigo mencionado, declaración que nunca llegó a producirse.

Estas circunstancias deben avocar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la parte apelante en cuanto dichas dilaciones no tienen su justificación en la gravedad de los hechos, complejidad del procedimiento o culpa del acusado.

No obstante, si no se compartiese esta tesis, también procedería la atenuación de la pena recaída, pues si bien la individualizada cumple los requisitos de legalidad (se encuentra dentro de los límites establecido en el artículo 468 del Código Penal ) y acusatorio (no es superior a la solicitada por la acusación pública, única existente), lo cierto es que su fijación aparece inmotivada en la sentencia, limitándose la Juzgadora de instancia que 'se estima adecuada la pena interesada por el Ministerio Fiscal', no siendo ésta la mínima susceptible de imposición (la pena en abstracto está comprendida entre los seis meses y el año de Prisión).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 nos dice que 'la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

(....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

Por todo lo indicado, no apareciendo suficiente motivación y en virtud de lo previsto en el artículo 66,1 y 6 del Código Penal , procede la estimación del motivo de apelación esgrimido y la reducción de la pena a imponer a los seis meses de Prisión, mínimo legalmente posible.

QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Nazario , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Nazario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2, en su Procedimiento Abreviado nº. 264/12 y en fecha 10 de Julio de 2.013, revocarla referida sentencia en el solo sentido de APRECIAR LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, YA INDICADA, Y FIJAR LA PENA A IMPONER A Nazario , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DEL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR OBJETO DE ACUSACIÓN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, EN SU EXTENSIÓN DE SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y PAGO DE COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNASE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.