Sentencia Penal Nº 552/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 442/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 442/2012

SECCIÓN TREINTA J. Oral 29/2011

Jdo. Penal 21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 552/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, el 27 de junio de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrada en las persona de Dª Tania Felipe Martínez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación por Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.003, firme el 11 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid a la pena de dos años de prisión, suspendida el día 15 de febrero de 2.005, por un periodo de cuatro años, el día 9 de octubre de 2.010, sobre las 1,40 horas, fue sorprendido por agentes de la policía nacional cuando acababa de romper la ventanilla delantera derecha de la furgoneta Volkswagen Multivan matrícula .... YZK , propiedad de Remigio , que había dejado perfectamente cerrada y estacionada en la calle Corregidor Diego de Valderrábano a la altura del nº 14 de Madrid, accediendo después a la misma y sustrayendo de su interior diversas cajas con material informático, en concreto, seis ordenadores portátiles y una caja conteniendo un Radio-CD, siendo sorprendido por agentes de la policía cuando se alejaba del vehículo portando tres cajas con ordenadores y la caja con la Radico-CD, que fueron reconocidas inmediatamente y entregadas a su propietario.

A la mañana siguiente fueron recuperados oros tres ordenadores portátiles que acababan de ser sustraídos por el acusado y que fueron igualmente entregados a su propietario, que no tiene nada que reclamar.

Igualmente se causaron daños en el vehículo que fueron tasados en la cantidad de 170 euros, no reclamando su propietario, al haber sido indemnizado por su entidad aseguradora.

El acusado había consumido previamente a los hechos alcohol y un 'tripi' lo que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Felipe como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.3° y 240, ya definido y circunstanciado, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas procesales correspondientes'.

II.La parte apelante interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenándole como autor de un delito de hurto intentado imponiéndole la pena próxima al mínimo legal.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

A las 11:04 horas, aproximadamente, del 8 de octubre de 2010 Remigio dejó estacionado el vehículo de su propiedad furgoneta Volkswagen Multivan, con matrícula .... YZK , en la calle Corregidor Diego de Valderrábano, a la altura del nº 14, de Madrid.

En hora que no consta pero comprendida entre las 11:04 horas del día 8 de octubre de 2010 y, en todo caso, antes de las 01:40 horas del día 9 del mismo mes y año, persona o personas que no han sido identificadas, rompiendo el cristal de la ventanilla de la puerta delantera derecha, accedieron al interior del vehículo furgoneta e hicieron para sí tres ordenadores de la marca COMPAQ, modelo 610, valorados en 1.350 euros, que fueron recuperados en lugar y de forma que no consta y entregados por la policía a Remigio en la mañana del día 10 de octubre.

A las 01:40 horas del día 9 de octubre de 2010 agentes de la Policía Nacional alertados por un vecino del lugar, cuya identidad no consta, sorprendieron a Felipe (mayor de edad y ejecutoriamente condenando en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid como autor de un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, pena que le fue suspendida durante cuatro años el 15 de febrero de 2005) cuando salía de la furgoneta anteriormente descrita portando diversas cajas con material informático, concretamente tres cajas con sus respectivos ordenadores de la marca COMPAQ y otra más que contenía un radio CD de la marca CLARION, objetos que pretendía hacer para sí pero sin éxito, por la intervención policial.

Estos efectos recuperados en poder de Felipe y que fueron restituidos a Remigio en perfecto estado, han sido valorados en 1.400 euros.

Los daños del de la furgoneta se han valorado en 170 euros y han sido satisfechos por la compañía aseguradora.

El acusado había consumido previamente a los hechos alcohol y un 'tripi' lo que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala entiende que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, concretamente la practicada a efectos de acreditar el empleo de fuerza (fractura de la ventanilla) y que daría lugar, como se ha hecho, a fundamentar la sentencia condenatoria por un delito de robo con fuerza en las cosas. Y es que, la practicada, no ha resultado clara ni concluyente para apoyar la condena por este delito.

En efecto, hemos de tener en cuenta lo siguiente: 1º.- A tenor del testimonio de los únicos testigos presenciales y parciales del hecho, los agentes de policía Nacional con carné profesional NUM000 y NUM001 , Felipe fue sorprendido 'in fraganti' en el momento en que trataba de hacer para sí tres ordenadores y una radio CD que inicialmente se encontraban en el interior de la furgoneta Volkswagen Multivan con matrícula .... YZK propiedad de Remigio , estacionada en la calle Corregidor Diego de Valderrábano; 2º.- Según refirieron los funcionarios policiales, que llegaron alertados por un vecino, cuando lo vieron estaba saliendo del interior de la furgoneta, que ya tenía rota la ventanilla, portando en la mano unas cajas; 3º.- Los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000 y NUM001 lo detuvieron tras una breve persecución y recuperaron tres cajas con sus respectivos ordenadores de la marca COMPAQ y otra más que contenía un radio CD de la marca CLARION; 4º.- Remigio reconoció tales efectos como de su propiedad. Todos ellos se hallaban en el interior de su furgoneta, pero afirmó que le faltaban tres ordenadores más de la marca COMPAQ, modelo 610, valorados en 1.350; 5º.- Los agentes policiales intervinientes miraron por las inmediaciones del lugar donde fue detenido el recurrente y no hallaron más objetos que los tres ordenadores y el radio CD, anteriormente descritos; 6º.- No consta que actuara de común acuerdo con otros que pudieran haber dispuesto de los otros tres ordenadores; 7º.- Remigio declaró en el acto del juicio que en la mañana del día 10 la policía le había devuelto los otros tres ordenadores que había echado en falta pero que no le dijeron donde los habían encontrado; 8º.- Los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM002 , NUM000 y NUM001 ignoraban todo lo relativo a este hallazgo; 9º. - Nadie vio al recurrente rompiendo la ventanilla; 10º.- La furgoneta estaba estacionada en la calle Corregidor Diego de Valderrábano desde dos horas antes de que la policía sorprendiera al acusado saliendo del interior de la furgoneta.

Por tanto, lo expuesto permite sostener que otro u otros antes que Felipe fracturaron la ventanilla de la furgoneta, accedieron a su interior y se hicieron con los tres ordenadores que no tenía en su poder el acusado cuando fue detenido y que, de forma que se ignora, fueron recuperados en un lugar y momento desconocido y entregados a su legítimo propietario el día después de la detención del apelante. Posteriormente el acusado, aprovechando que el mencionado vehículo estaba forzado, trató de hacerse con los efectos que llevaba cuando fue detenido tras salir de la furgoneta: tres ordenadores y el radio CD y se recuperaron en el instante. Esta tesis, además de lógica y coherente, beneficia al reo, por lo que ha de ser aceptada en sustitución de la sostenida en la instancia. Y es que no puede aceptarse la interpretación que en contra del acusado se efectúa por la juez 'a quo' y que le lleva apreciar el empleo de fuerza y a estimar el ilícito como consumado: aunque no se saben las circunstancias de la recuperación de tres ordenadores, entiende la juzgadora que fueron sustraídos por el recurrente; como el apelante fue asistido de una herida en el dedo anular de la mano izquierda, entiende la juzgadora que tal herida pudo producirse al romper el cristal. Qué duda cabe que también al entrar en contacto con algún trozo del cristal fracturado por otros y que hubiera caído en cualquier parte del interior de la furgoneta; incluso antes de la sustracción de los efectos con los que fue sorprendido.

Además, lo expuesto conduce a concluir que el grado de ejecución alcanzado es el de tentativa pues el acusado, por la inmediata llegada de la policía, su localización y recuperación de los efectos que acababa de sustraer en su poder, no tuvo tiempo para disponer de los mismos. Por tanto, ha de calificarse el ilícito como constitutivo de un delito de hurto en grado de tentativa de los artículos 234, 16 y 62 del Código Penal .

La pena prevista para el tipo básico (prisión de seis a dieciocho meses) ha de bajarse en un solo grado atendiendo al grado de ejecución alcanzado, (tentativa acabada) y, concurriendo además la eximente incompleta de embriaguez apreciada en la instancia y no cuestionada, ha de bajarse en un grado más. Se considera proporcionad a la gravedad objetiva del hecho la pena de dos meses de prisión que, por aplicación del artículo 71.2 y 88 del Código Penal , será sustituida en ejecución de sentencia al ser preceptiva la audiencia de las partes.

SEGUNDO.-Procede por tanto la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia en los términos expuestos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felipe contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, el 27 de junio de 2012 , condena que se revoca en el sentido de absolver a Felipe del delito de robo con fuerza y le condenamos como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena que será sustituida en ejecución de sentencia, tras ser oído el penado.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.