Sentencia Penal Nº 552/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 991/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020963
Procedimiento Abreviado 991/2014
Delito: Tráfico de drogas cualificado
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1093/2014
MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 552/2014
MAGISTRADOS )
D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS )
D. MARIO PESTANA PÉREZ )
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )
__________________________________ )
En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 1093/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid (Rollo
núm. 991/14), seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Herminio , con pasaporte
guatemalteco nº NUM000 , nacido en Guatemala el día NUM001 de 1986, hijo de Lucas y de Zulima ,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de
febrero de 2014; y contra Raúl , con pasaporte guatemalteco nº NUM002 , nacido en Escuintla (Guatemala)
el día NUM003 de 1989, hijo de Patricio y de Adelaida , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta
y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de enero de 2014; habiendo sido partes el Ministerio
Fiscal y dichos acusados, representado Herminio por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y defendido por
el Letrado D. César Gómez Calcerrada, y Raúl por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez y defendido
por el Letrado D. Fernando García Gómez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal ; reputando responsables del referido delito y en concepto de coautores a Herminio y a Raúl , sin la concurrencia en ambos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para los que solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 200.000 euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos y la condena a satisfacer por mitad las costas procesales.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor de Herminio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Raúl elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó como pretensión principal la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, asumió la calificación de los hechos propugnada por el Ministerio Fiscal y sostuvo el concurso de las eximentes completas de estado de necesidad y de miedo insuperable - artículo 20.5 º y 6º del Código Penal -, interesando igualmente la absolución de su defendido.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 12 horas del día 19 de enero de 2014, Raúl , mayor de edad, de nacionalidad guatemalteca y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM004 procedente de Guatemala, portando conscientemente en el interior de la mochila que constituía su equipaje de mano, otra mochila y un maletín de lona con dobles fondos que contenían seis envoltorios dentro de los cuales se ocultaba cocaína. En concreto, un total de 3.872,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 70,3%, es decir, 2.722,36 gramos de cocaína pura.

La cocaína incautada, que estaba destinada a la distribución en el mercado ilícito, habría alcanzado en dicho mercado y en la venta al por mayor un precio aproximado de 145.828 #, y en la venta al por menor de unos 396.139 #.

Raúl había obtenido su pasaporte guatemalteco el día 2 de diciembre de 2013, y su billete de vuelo a Madrid para el día 18 de enero de 2014, con regreso a Guatemala el día 25 de ese mes, se encargo y pagó en una agencia de viajes de Guatemala, denominada Súper Viajes, en la segunda mitad del mes de diciembre de 2013. Inmediatamente antes de su viaje a Madrid había viajado a Quito (Ecuador).

Raúl logró franquear el control policial de pasajeros del vuelo indicado, explicando a los funcionarios policiales que el motivo de su viaje era por estudios, concretamente que era licenciado en Derecho y venía a España a seguir estudiando en la Universidad Autónoma de Madrid, y exhibió a los agentes documentación para justificarlo. Tales explicaciones y la documentación aportada por Raúl convencieron a los funcionarios, que le permitieron pasar el control fronterizo sin que registrasen su equipaje de mano.

Poco tiempo después, Raúl entró en contacto con el otro acusado, Herminio , mayor de edad, guatemalteco y sin antecedentes penales, quien había viajado en el mismo vuelo procedente de Guatemala y estaba implicado en la organización del transporte y en la entrega en Madrid de la droga que portaba Raúl . Así, ambos acusados contactaron de modo discreto en la zona del hall de llegadas del Aeropuerto. En tal contacto, Herminio facilitó a Raúl la dirección del lugar al que tenía que dirigirse con la droga y en el que debían reunirse después para la entrega, en concreto, los APARTAMENTO000 sitos en la CALLE000 núm.

NUM005 de Madrid. Tras ello, ambos se separaron y Raúl tomó un taxi para dirigirse al lugar indiciado.

Paralelamente a tales contactos, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) encargados del control del vuelo NUM004 interceptaron a otro pasajero que transportaba cocaína en su equipaje y que es ajeno a este proceso, concretamente, Indalecio , lo que dio lugar a que los agentes comprobasen ciertas similitudes en el pasaporte del pasajero interceptado y el que les había exhibido Raúl , en particular la presencia de sellos oficiales coetáneos de Ecuador. Tal coincidencia infundió sospechas a los funcionarios, los cuales se dirigieron a localizar a Raúl en el Aeropuerto y finalmente lograron encontrarle cuando se hallaba en un taxi dispuesto a abandonar la zona. En el inmediatamente posterior registro del equipaje de mano de Raúl , en su presencia, se encontró oculta la notable cantidad de cocaína que se ha declarado probada.

Además, se le intervino a Raúl la cantidad de 600 #.

Con ocasión de su detención policial, Raúl no facilitó información a los agentes sobre los motivos y circunstancias de su viaje a Madrid, ni reflejó el más mínimo signo de hallarse amenazado o coaccionado.

Cuando declaró ante el Juez de Instrucción al día siguiente, 20 de enero de 2014, Raúl afirmó que había sido secuestrado en Guatemala el día 17 de enero y que realizó el viaje a Madrid porque le habían amenazado con matar a su familia si no accedía a venir. También afirmó que le dijeron sus desconocidos secuestradores que una persona iría en el vuelo para vigilarle, persona que en el Aeropuerto le dio una dirección. Finalmente, amplío dicha declaración judicial y facilitó el nombre de la persona que supuestamente le vigilaba, concretamente Herminio , del que dio rasgos físicos y el número de asiento que ocupaba en el avión, concretamente el NUM006 , además de indicar que Herminio fue la persona que le proporcionó la información del lugar a donde debía dirigirse, una torre de apartamentos ubicada en CALLE000 núm.

NUM005 de Madrid.

Con tal información, y en cumplimiento de lo acordado al respecto por el Juzgado de Instrucción en providencia de fecha 20 de enero de 2014, funcionarios del CNP realizaron una investigación tendente a verificar la implicación de Herminio en los hechos, investigación que incluyó el reconocimiento fotográfico de Herminio por parte de Raúl y que finalmente culminó con la detención de aquél el día 1 de febrero de 2014, cuando Herminio se disponía a tomar un vuelo de regreso a Guatemala.

Herminio , según lo planificado, se alojó en los APARTAMENTO000 la noche del 19-20 de enero de 2014, al igual que otra pasajera del mismo vuelo, Raimunda , quien iba acompañada por otro pasajero llamado Cesareo -o Roque - . Herminio entró en contacto en el Aeropuerto de Madrid-Barajas con Roque y con Raimunda , con quienes mantuvo sucesivas conversaciones. En tal contexto, se produjo el contacto y conversación entre Raúl y Herminio , en la que éste último facilitó la dirección en Madrid a la que Raúl debía dirigirse.

Roque y Raimunda portaban como equipajes sendas maletas y mochilas. Ambos, al igual que los dos acusados y también el otro pasajero interceptado con cocaína en su equipaje -ajeno a este juicio y llamado Indalecio - viajaron con billetes aéreos adquiridos en la misma agencia de viajes guatemalteca, concretamente la agencia Súper Viajes. Raúl viajó en el avión en un asiento contiguo al del llamado Indalecio . Igualmente, viajaron en asientos contiguos Roque y Raimunda .

Herminio reservó a través de Internet y antes del viaje dos habitaciones para cinco personas en el establecimiento APARTAMENTO000 sito en la CALLE000 núm. NUM005 de Madrid, para los día 19 a 25 de enero de 2014.

Cuando fue detenido, Herminio tenía en su poder la siguiente documentación: Una factura del Hotel Osuna de Madrid a nombre de Raimunda para tres personas del día 19 al día 25 de enero de 2014; una tarjeta de APARTAMENTO000 con el núm. NUM007 de habitación, un impreso de dichos Apartamentos, sitos en la CALLE000 núm. NUM005 de Madrid, a nombre de Herminio , con fecha de entrada 19 y salida el 25 de enero de 2014, y una reserva de dos habitaciones en dicho establecimiento durante esos días y para cinco personas; tres facturas a su nombre del hotel SHS Aeropuerto, en Madrid, correspondientes a los días 26 y 27 de enero de 2014; un cupón del vuelo NUM004 con itinerario Guatemala-Madrid, con llegada el día 19 de enero de este año, y núm. de asiento NUM006 , además del correspondiente resguardo de facturación; un manuscrito en el que aparecen los nombres de Rafaela , Zaira , Romualdo , Benito y Eduardo . Junto a cada uno de tales nombre figura la anotación '# 1000', que asciende a 1.100 en el caso de Eduardo . Igualmente aparecen las palabras Martin y Hortensia - que se corresponden a Cesareo y a Raimunda -, la primera encima de los dos primeros nombres citados y la segunda de los dos últimos; un trozo de papel manuscrito con los nombres de Verónica y de Juan Luis y el importe '# 1000'; un formulario rápido de envío de Western Unión por importe de 1.000 # a nombre de Verónica y con destino Guatemala; varios impresos de trasferencias de 1.000 # a Guatemala remitidos unos por Raimunda y otros por Cesareo durante los días 21 y 22 de enero de 2014, más otros envíos por la misma cantidad y país de destino remitido por Laura ; un impreso de envío por importe de 1.000 # de Herminio a Guatemala, concretamente a nombre de Romualdo ; dos facturas de consumiciones de los hoteles SHS Aeropuerto y Osuna, la primera a su nombre, y correspondientes a los días 25 y 26 de enero de 2014.

Además, se le intervinieron los dos teléfonos móviles que portaba, dentro de los cuales se hallaron datos almacenados que evidenciaban la presencia de Raúl entre la lista de contactos telefónicos, concretamente con el nombre Gamba y el teléfono número ( NUM008 , así como el nombre Chapas y el teléfono núm.

( NUM009 ; datos sobre gastos de hospedaje, de taxis, comida y un cargador, datos creados el día 26 de enero de 2014; datos sobre llamadas telefónicas a Cesareo el día 14 de enero de 2014, y de numerosas llamadas a Raúl ( Gamba ) en el mes de enero de 2014, la última el día 13 de dicho mes; varios mensajes SMS entre ambos acusados durante el mes de diciembre de 2013 y hasta el 13 de enero de 2014. También se encontró en el apartado imágenes una foto de los que han sido identificados policialmente como Cesareo y Raimunda , en una habitación con mochilas sobre una cama, y una fotografía de una reserva del hotel Inca de Quito (Ecuador), con entrada el día 14 de enero de 2014.

Entre los mensajes SMS que constan intercambiados entre los dos acusados en el periodo previo al viaje aéreo que hicieron a Madrid, hay tres que se corresponden al día 23 de diciembre de 2013, remitidos por Raúl a Herminio , del tenor siguiente: 'Tonces q nos vamos en enero o q? Ya me estoy poniendo dadas las crisis q si le entro pero quiero platicar bn bn con vs bro pilas jaja'.

'Ps pa q me expliques vs q sabes paso a paso pa terminar de. Comvencerme jajajaja'.

'Ya callo el primer paquete mañana me lo pasan dejando'.

El día 25 de diciembre de 2013 consta otro mensaje de Raúl a Herminio del tenor siguiente: 'Q ondas bro mira hoy después d la media noche nos vamos a juntar x navidad donde mis cuates d la vez pasada en sn cris parece que hay mas listos pa viaje jaja'.

III. MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA
PRIMERO.- En relación con el acusado Raúl , los hechos declarados probados respecto a la participación dolosa de dicho acusado en el acto de transporte de cocaína, los establecemos en función de las pruebas que a continuación se exponen, así como su valoración.

La incautación dentro del equipaje de mano que llevaba encima Raúl , oculta en dobles fondos, de la notable cantidad de cocaína que declaramos probada, resulta de los testimonios prestados en el plenario por los funcionarios del CNP con carnés profesionales números NUM010 y NUM011 , los cuales intervinieron en la detención de dicho acusado el día de los hechos y explicaron respectivamente a este Tribunal las circunstancias y motivos de la final detención de Raúl cuando estaba a punto de abandonar el Aeropuerto de Madrid-Barajas a bordo de un taxi con la droga en su poder. Al respecto, ilustra ambos testimonios el reportaje fotográfico obrante a los folios 11 a 13 de los autos, que incluye fotos de la mochila que portaba dicho acusado, de su contenido -otra mochila y un maletín de lona- y de los seis envoltorios dentro de los cuales se ocultaba la cocaína intervenida.

La naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia que albergaban los seis envoltorios incautados resulta acreditada a través del informe de la Agencia Española de Medicamentos que obra al folio 199 de los autos, informe que no fue impugnado por las defensas de ambos acusados y que fue leído en el plenario. A su vez, el valor económico de la sustancia intervenida resulta del informe obrante al folio 255 de los autos, tampoco impugnado por las defensas de los acusados y fue incorporado como prueba documental en el plenario.

Raúl , por otra parte, no niega en el plenario que en efecto se intervino cocaína dentro de la mochila que constituía su equipaje. En su defensa, declara que no sabía que transportaba dicha sustancia y que pensó que podía tratarse de documentos falsos o bien de dinero; y, sobre todo, afirma que hizo el viaje a Madrid tras haber sido secuestrado en su país, Guatemala, obligado en tal contexto coactivo a viajar a Ecuador, a regresar después a Guatemala y a tomar inmediatamente el vuelo a Madrid con una mochila que le entregaron las personas desconocidas que protagonizaron su secuestro y le amenazaron con matar a su familia en Guatemala. Tal versión de los hechos, en concreto su desconocimiento de lo que realmente portaba en su equipaje y la afirmación de que había sido secuestrado en Guatemala y obligado después, bajo amenazas, a realizar el viaje a Madrid, ya lo expuso en lo sustancial en su primera declaración ante el Juez de Instrucción -folios 25 a 27 de los autos-, al igual que en la segunda, con más detalles aunque con fechas dispares respecto al día en el que sufrió el supuesto secuestro -folios 259 a 262 de los auto-, y la reitera nuevamente en el plenario.

La defensa letrada de Raúl ha aportado a lo largo de la instrucción del procedimiento y en la sesión del plenario numerosos documentos obtenidos en Guatemala. Así, una denuncia presentada por Raúl el día 7 de enero de 2014, por amenazas de muerte contra él y contra su familia protagonizadas por una inquilina de un local ubicado en el centro comercial donde el acusado trabaja y que al parecer es propiedad de sus padres, así como poco después por un individuo armado y desconocido -copia de dicha denuncia obra al folio 211 de los autos-. Otra denuncia presentada por el padre de Raúl , D. Patricio , el día 20 de febrero de 2014 ante la Fiscalía de Guatemala, en la que relata que desde el 14 de enero de este año su hijo había desaparecido, que el día 18 de enero su hijo le llamó por teléfono y, alterado, le dijo que por favor no le llamara porque podía comprometer a la familia, tras lo cual le colgó, y que 23 de enero le llamó desde el centro penitenciario de Soto del Real informándole que estaba preso por un delito contra la salud pública, recibiendo después una carta en la que Raúl le narró lo que le había pasado, relato que D. Patricio reprodujo en dicha denuncia y que es coincidente en lo sustancial con el que dicho acusado reitera en el plenario -copia de dicha denuncia obra a los folios 265 y 266-. Una declaración prestada en la Fiscalía guatemalteca por Dª Marí Luz , empleada de la Agencia Súper Viajes de Guatemala, en la que afirma que en la segunda quincena del mes de diciembre de 2013 un individuo que dijo llamarse Marcel compró dos billetes de vuelo de ida y vuelta a nombre de Raúl , uno con destino Ecuador para el día 14 de enero de 2014 y regreso el día 18 de ese mes, y otro con destino Madrid, con salida el día 18 de enero y regreso el día 25 de dicho mes y año. La Sra. Marí Luz añadió que el tal Marcel abonó en efectivo los billetes; que no conocía sus apellidos; que en dos ocasiones anteriores ya le había comprado billetes de avión; que no le facilitó un teléfono de contacto pero sí dos direcciones de e-mail para remitirle los billetes aéreos electrónicos; que no conocía a Raúl de León, y, tras exhibírsele una foto de dicho acusado, contestó que no se trataba del que se identificó como Marcel y adquirió los referidos billetes de avión a nombre de Raúl -folios 284 a 286-. Otra denuncia de D. Patricio ante la Fiscalía de Guatemala presentada el día 7 de marzo de 2014, reiterando la anterior y expresando su interés en que se esclarezcan las circunstancias en las que su hijo Raúl fue obligado a salir del país -folio 287-. También de han aportado documentos escolares y universitarios de Raúl , certificados de buena conducta y un contrato laboral suscrito con su madre, Dª Adelaida -folios 214 a 240-. Finalmente, aportó al comienzo de la sesión del juicio oral otra denuncia presentada en la Fiscalía de Guatemala por el padre de Raúl , D. Patricio , en la que manifestó que su hijo le había llamado por teléfono el día 28 de octubre de 2014 desde el centro penitenciario de Soto del Real y le había recomendado que la familia tuviera cuidado; manifestó además el padre de Raúl que las personas investigadas en el expediente relacionado eran Romualdo , Cesareo y Raimunda , personas peligrosas que su hijo no conocía.

La versión auto exculpatoria de Raúl , reproducida por su padre en la Fiscalía de Guatemala sobre la base de lo que le ha trasmitido dicho acusado, no se sostiene en términos lógicos y según máximas de experiencia.

Tal como consta en el pasaporte intervenido del referido acusado, obrante como pieza de convicción, Raúl obtuvo dicho documento a principios del mes de diciembre de 2013. Al respecto, Raúl declara en el plenario que gestionó la obtención del pasaporte en esas fechas porque iba a irse de vacaciones a Acapulco con sus suegros, extremo que su defensa ni siquiera ha tratado de acreditar mínimamente.

Los billetes de vuelo adquiridos en la agencia Súper Viajes por quien se identificó como Marcel, a nombre de Raúl , se encargan y pagan en la segunda mitad del mes de diciembre de 2013, conforme a lo declarado por la empleada de dicha agencia Sra. Marí Luz ante la Fiscalía de Guatemala. Raúl afirmó ante el Juez de Instrucción en la primera declaración que prestó, concretamente al día siguiente de su detención en Madrid el día 19 de enero de 2014, que fue secuestrado el día 17 de ese mes, y nada dijo de su viaje inmediato anterior a Ecuador. En su segunda declaración ante el Juez de Instrucción, Raúl declaró que el secuestro se produjo el día 12 de enero y se mantuvo incluso durante el viaje que realizó a Quito el día 14 de dicho mes, durante la permanencia en la mencionada capital y durante el viaje de regreso a Guatemala, y concluyó cuando sus secuestradores le dejaron en el Aeropuerto de Guatemala para tomar el vuelo a Madrid.

Ambas declaraciones fueron leídas en el plenario, acto en el que dicho acusado afirmó que estuvo dos días 'a la fuerza', desde el día 12 de enero.

El hecho de que Raúl obtuviera su pasaporte el día 2 de diciembre de 2013 revela su intención de hacer uso del mismo, es decir de viajar fuera de su país. Descartamos, por no estar probado pese a su facilidad, que el viaje programado que explicaba la obtención del pasaporte en esas fechas sea el que indica dicho acusado.

La obtención del pasaporte, por el contrario, encaja naturalmente con los dos viajes que Raúl realizó poco más de un mes después de su emisión, el primero a Ecuador y el segundo y consecutivo a Madrid, en el mes de enero de 2014.

El hecho de que los billetes aéreos de ambos viajes se encargaran y pagaran en la segunda quincena del mes de diciembre de 2013, revela que quien realizó la gestión de compra y pago en efectivo de los billetes a nombre de Raúl -el que se identificó en la agencia de viajes como Marcel-, tenía la seguridad de que el referido acusado iba a realizar ambos viajes. Según máximas de experiencia, tal seguridad solo puede descansar en la certeza de que se cuenta con la voluntad del pasajero. La alternativa a esta apreciación consistiría en asumir la hipótesis del secuestro, pero ello tropieza con la propia versión que ofrece Raúl , ya que el supuesto secuestro se produjo bien el día 12 de enero o bien el 17 de dicho mes, en ambos casos un considerable número de días después de la compra de los billetes a su nombre.

Por otra parte, el Tribunal valora singularmente un hecho incompatible con la versión del referido acusado. Raúl afirma que sus secuestradores le dijeron que estaría vigilado en el avión pero que él desconocía la identidad de la persona o personas que realizaban dicha tarea de control. Tal desconocimiento, afirma, se mantuvo durante todo el viaje aéreo. Por lo tanto, nada le impedía al llegar a Madrid que pidiese auxilio a los funcionarios policiales que efectuaron el control de pasajeros, informándoles de lo que le sucedía de cara, sobre todo, a que sus padres adoptaran medidas de protección si fuese cierto que Raúl pensara que estaban realmente en peligro. Sin embargo, nada de eso sucedió. Lo que ocurrió, por el contrario, fue que Raúl aseveró elocuentemente ante los funcionarios policiales que le entrevistaron tras salir del avión que era estudiante de Derecho y que venía a estudiar a España, llegando a exhibir documentos que acreditaban su carácter de estudiante universitario. Su comportamiento distó mucho de infundir sospechas a los especializados funcionarios policiales destinados en el Aeropuerto de Madrid-Barajas y encargados, el día de los hechos, del control de pasajeros que accedían a territorio español y viajaban desde un país latinoamericano, hasta el punto de que le permitieron el acceso sin ni siquiera examinar el contenido de su mochila. Así resulta de los testimonios prestados en la sesión del juicio oral de los agentes del CNP con carnés profesionales números NUM010 y NUM011 .

Al respecto, Raúl declara en el juicio que en efecto manifestó a los agentes del control de pasajeros que venía por motivo de estudios, a estudiar Derecho a la Universidad Autónoma de Madrid, y que no les dijo nada más, añadiendo que prefirió no hacerlo por temor a las personas que le amenazaban.

Incluso después de ese primer contacto con los funcionarios policiales, cuando Raúl fue detenido y se halló en su presencia la droga que se ocultaba en su mochila, tampoco dicho acusado relató a los agentes que actuaba bajo amenazas y que había sufrido un secuestro los días previos, así como que su familia corría peligro. Los dos funcionarios que practicaron la detención de Raúl , los antes citados agentes del CNP con carnés números NUM010 y NUM011 , así lo especifican en sus respectivos testimonios en el plenario.

Raúl , sobre este punto, reconoció en el juicio oral que no dijo nada de las amenazas a los agentes, si bien luego añadió que intentó comentarles lo que le había ocurrido pero que no pudieron prestarle la atención que necesitaba. Tal supuesto intento es radicalmente desmentido por los dos agentes antes citados. Así, el agente con carné núm. NUM010 declaró al respecto que Raúl no les dijo nada, salvo que no sabía lo que traía. A su vez, el funcionario con carné núm. NUM011 declaró que una vez que le ocuparon la cocaína intervenida, Raúl no les dijo que estuviera amenazado ni secuestrado, y que su actitud no era la de una persona amenazada.

Por lo demás, este Tribunal no entiende la lógica de un secuestro cuya finalidad es que la persona secuestrada se avenga a viajar sin controles visibles a un país extranjero en un vuelo regular para traer cocaína en una mochila. La defensa del Raúl y él mismo insisten en que sus padres son empresarios en Guatemala, lo que no dudamos, pero en tal caso el afirmado secuestro encajaría en la dinámica de una extorsión para obtener dinero de quien lo tiene a cambio de la vida del secuestrado. No de obligar a hacer un viaje como el realizado por Raúl a Madrid, con su voluntad anulada por el temor a represalias violentas, pero sabiendo que puede delatarles al entrar en contacto con la Policía del país de destino, sobre todo si es descubierto portando la cocaína que ocultaba en su equipaje.

Además de lo anterior, y como razonaremos con más detalle en el ordinal siguiente, la rotunda y reiterada afirmación de Raúl en el juicio oral de que no conocía a Herminio -en contra de lo expresado a su vez por éste último-, y que ni siquiera le vio en el vuelo en el que ambos viajaron desde Guatemala a Madrid, está refutada por los contactos registrados en uno de los teléfonos móviles intervenidos a Herminio el día de su detención en Madrid. La presencia de Raúl en el apartado de contactos telefónicos, en el apartado de mensajes SMS y en el registro de llamadas, avala el conocimiento previo entre ambos que asegura en el juicio Herminio y que niega Raúl . Al respecto, el hecho de que el contacto incluido en la agenda de uno de los teléfonos intervenidos a Herminio , concretamente Gamba , se corresponde con el acusado Raúl , resulta acreditado a través de la propia denuncia que Raúl presentó el día 7 de enero de 2014 en Guatemala, en la que señaló que su teléfono era el NUM008 , es decir, el mismo número que aparece en los datos obtenidos del teléfono móvil de Herminio y que se corresponde con Gamba . En concreto, los mensajes SMS transcritos en los hechos probados, junto con la evidencia del viaje a Madrid de ambos acusados y, en el caso de Raúl , con una notable cantidad de cocaína oculta en su equipaje, revelan que ambos estaban voluntariamente implicados en el acto de transporte de droga.

La evidencia de que Raúl viajó desde Guatemala a Madrid con una notable cantidad de cocaína oculta en su equipaje; el eficaz engaño que tranquilamente desplegó ante los funcionarios del CNP que realizaban el control de pasajeros del vuelo procedente de Guatemala, simulando ser un estudiante que venía a cursar estudios en una universidad madrileña; el hecho de que obtuviese su pasaporte guatemalteco aproximadamente un mes y medio antes de realizar el viaje a España, así como que se encargara y comprara el billete aéreo correspondiente, a su nombre, en la segunda quincena del mes de diciembre de 2013, lo que no es compatible con el escasamente lógico secuestro del que afirma haber sido víctima, el cual, según su versión, se produjo entre dos y cuatro semanas después de la compra de los billetes aéreos; y los contactos en el periodo previo al viaje entre los dos acusados, que desmienten lo declarado por Raúl al respecto, todo ello conduce a la conclusión de que Raúl viajó voluntariamente a Madrid con el exclusivo propósito de traer la droga que de hecho se ocultaba en su equipaje, formando parte del grupo integrado por las cinco personas que iban a alojarse en los APARTAMENTO000 y que habían obtenido los billetes aéreos en la misma agencia de viajes guatemalteca.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al acusado Herminio , los hechos declarados probados acerca de su participación dolosa en el acto de transporte de la cocaína intervenida en poder del otro acusado, se sostienen en las pruebas que a continuación exponemos.

En primer lugar, la declaración del coacusado Raúl en el plenario sobre la conducta protagonizada por Herminio cuando ambos llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo procedente de Guatemala.

En concreto, un discreto contacto en el hall de llegadas en el que Herminio le indicó el lugar a donde debía dirigirse, además de que tomara un taxi. Dicho lugar lo señaló Raúl en su declaración ante el Juez de Instrucción -folios 25 a 27 de los autos-: Una torre de apartamentos ubicada en la CALLE000 núm. NUM005 de Madrid.

Raúl facilitó en la mencionada declaración el nombre de la persona que entró en contacto con él de la manera expuesta, concretamente, Herminio , además de señalar ciertos rasgos físicos del mismo y que viajaba en el asiento núm. NUM006 del avión, así como reconocerle después fotográficamente -folio 72 de los autos-.

A partir de tales datos, y según lo acordado por el Juez de Instrucción, agentes de la Policía Judicial investigaron a Herminio y finalmente le detuvieron el día 1 de febrero de 2014 en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, cuando dicho acusado se disponía a tomar un vuelo con destino a Guatemala.

Consta acreditado que Herminio viajó en el mismo vuelo que Raúl y que ocupó el asiento NUM006 del avión. Así resulta del itinerario de boleto electrónico obrante al folio 100 de los autos, e igualmente del cupón de vuelo obrante al folio 148, incorporados ambos como prueba documental en el plenario a propuesta del Ministerio Público. Además, Herminio reconoce en el acto del juicio tal extremo.

Igualmente, está probado que Herminio se alojó la noche del 19 de enero de 2014 en el establecimiento APARTAMENTO000 , sito en la CALLE000 núm. NUM005 de Madrid. Así resulta de la documentación que se intervino a dicho acusado con ocasión de su detención, concretamente de la tarjeta de dicho establecimiento que figura al folio 162 de los autos y del impreso de reserva obrante al folio 144, documentos ambos incorporados como prueba documental en el plenario a propuesta del Ministerio Fiscal; e igualmente del testimonio del funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM012 , quien declaró en el plenario que verificó en dicho hotel que Herminio había estado allí hospedado esa noche. Por otra parte, Herminio reconoce que se alojó en el hotel de la calle Villanueva, lugar donde planeaba pasar toda su estancia en Madrid, pero añade que al final no le gustó, pasó una noche y luego concertó otro hotel. Añadió que hizo la reserva por Internet.

Respecto a la citada reserva, es destacable que del impreso obrante al folio 144 resulta que la reserva estaba a nombre de Herminio y que era para cinco personas en dos habitaciones. Según el testimonio del funcionario del CNP con carné núm. NUM012 , Herminio se alojó con dos personas más, una de ellas Raimunda .

Raimunda , junto con Roque , viajaron en el mismo vuelo de Guatemala a Madrid en el que también lo hicieron los dos acusados, extremo que resulta verificado a través del documento obrante a los folios 44 a 56 de los autos, que se incorporó en el la sesión del juicio como prueba documental de la Acusación Pública, y que contiene el listado de pasajeros del mencionado vuelo. De dicho listado resultan los datos descritos en los hechos probados sobre los asientos que ocupaban los cuatro en el avión, así como el pasajero que fue también interceptado con cocaína en su equipaje, el llamado Indalecio . E igualmente, el hecho de que los cinco viajeros indicados obtuvieran sus billetes en la misma agencia de viajes en Guatemala resulta acreditado a través de los datos obtenidos de la compañía aérea a los que se refiere el atestado policial obrante a los folios 37 y ss., con la documentación adjuntada al mismo que figura a los folios 44 a 63.

Los discretos contactos entre ambos acusados en el hall de llegadas del Aeropuerto de Madrid- Barajas, a los que se refiere Raúl en sus sucesivas declaraciones, incluida la prestada en el plenario, se confirman tras el examen de las grabaciones obtenidas de las cámaras de seguridad del referido Aeropuerto, correspondientes al día de la detención de Raúl . Tales grabaciones se incorporaron como prueba documental en la sesión del juicio y no se examinaron en dicho acto, y ello sin oposición de las partes. Tampoco han sido impugnadas por las defensas letradas de los acusados. No obstante, han sido minuciosamente examinadas por el Tribunal, al igual que el DVD que incorpora los datos obtenidos del volcado de los dos teléfonos móviles intervenidos a Herminio cuando fue detenido y de los que se extraen los hechos declarados probados sobre tales extremos.

Cabe agregar que Herminio reconoce en el acto del juicio que en efecto contactó con el otro acusado en el Aeropuerto de Madrid tras la llegada, afirmando que fue a saludarle y le dijo donde iba a alojarse él en la ciudad.

También se verifican en las grabaciones los contactos de Herminio en el Aeropuerto con Roque y con Raimunda , con quienes, según reconoce dicho acusado implícitamente en el plenario, coincidió en Madrid y se alojó con ellos los primeros días en el mismo hotel. No les identificó por sus nombres, pero explicó que los dos se olvidaron unos resguardos de envíos y unas facturas de hotel y él los guardó por si les hacía falta.

Tales datos se corresponden con los citados Cesareo y Raimunda , según los documentos incautados en poder de Herminio , quienes además han sido identificados policialmente como las personas que aparecen en una imagen obtenida de uno de los teléfonos móviles intervenidos a dicho acusado.

Del examen del contenido de los dos teléfonos móviles intervenidos a Herminio el día de su detención, cuyo volcado y análisis fue autorizado por medio de Auto del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid de fecha 11 de febrero de 2014 , se extrae lo siguiente: En uno de los móviles, en el apartado de contactos telefónicos, aparece con el número 218 ' Gamba ', y con el núm. 219 ' Chapas '; como ya señalamos en el ordinal anterior, el teléfono de contacto de Gamba se corresponde con el número de teléfono que facilitó Raúl en la denuncia que presentó en Guatemala el día 7 de enero de 2014. Constan, por otra parte, las numerosas llamadas telefónicas y mensajes de SMS entre ambos acusados que reflejamos en los hechos probados, con la transcripción literal de parte de ellos por su significado probatorio. De tales mensajes resulta que los dos acusados estaban preparando un viaje para el mes de enero de 2014 y que Raúl le pide a Herminio que termine de convencerle. A su vez, la documentación intervenida a Herminio figura a los folios 143 y ss. de los autos e integra parte de la prueba documental propuesta por el Ministerio público e incorporada en la sesión del juicio.

La declaración incriminatoria de Raúl , que implica a Herminio en la organización del viaje desde Guatemala para transportar cocaína, se halla corroborada por los elementos probatorios que se han expuesto, satisfaciendo el canon requerido por la doctrina constitucional y legal para que la declaración incriminatoria de un coimputado sea susceptible de enervar la presunción de inocencia -basta la cita de la STS núm. 270/2010, de 29 de abril , con abundante cita de doctrina constitucional y legal-.

Por otra parte, una vez constatada la existencia de corroboraciones a la declaración incriminatoria de Raúl , no cabe apreciar la existencia de motivaciones espurias, enemistad previa u otro factor que cuestione la fiabilidad de tal incriminación. El propio Herminio dice en el plenario que conoce a Raúl porque estudiaron juntos en el mismo colegio y que tenía contactos por razones de negocios con la novia de Raúl , concretamente un negocio de velas aromáticas. Así explica Herminio en el plenario, al ser preguntado al respecto, la presencia de Raúl en el listado de contactos de su teléfono móvil y, sobre todo, los mensajes SMS registrados entre ambos, afirmando que los mensajes trataban de convencer a Raúl para que su novia se incorporase al negocio de venta de velas.

Por lo tanto, Herminio no ofrece ninguna razón o motivo espurio que cuestiones la fiabilidad de la declaración incriminatoria de Raúl , acerca de su papel de partícipe en la organización y ejecución del plan de traer la cocaína desde Guatemala a Madrid para su ulterior venta y distribución.

Por otro lado, Herminio declara en el plenario que el motivo de su viaje a Madrid estaba relacionado con su condición de músico y para ver a unos amigos dedicados a esa actividad. Sin embargo, no se ha aportado por su defensa la más mínima prueba, siquiera indirecta, que de algún modo corrobore tal versión. Ni en relación con el supuesto negocio de velas aromáticas que le asociaba con la novia de Raúl , ni sobre que la causa de su viaje tuviera que ver con estudios y contactos musicales. Tal manifiesta orfandad probatoria sobre extremos susceptibles de fácil acreditación para dicho acusado, excluye por completo la credibilidad de tal versión y la sitúan en el ámbito del mero propósito auto exculpatorio de sencilla articulación y sin más base que la propia declaración del interesado.

Finalmente, y respecto a la detención en el Aeropuerto de Madrid-Barajas de Indalecio el mismo día de la detención de Raúl , y el hallazgo de cocaína en el equipaje que portaba Indalecio -determinante de la posterior actuación policial dirigida a la búsqueda de Raúl en el Aeropuerto y a su final detención-, tal extremo, que ya constaba en el atestado policial obrante a los folios 1 y ss. de los autos, se extrae de la declaración prestada en el plenario el funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM010 , y la identidad del pasajero resulta del documento obrante a los folios 289 y 290 de los autos, igualmente incorporado en el plenario como prueba documental de la Acusación pública.

En conclusión, consideramos enervado el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados y acreditados sustancialmente, más allá de toda duda razonable, los hechos de la Acusación.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, que abarca el transporte de la droga desde un país extranjero a España, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de diciembre de 2002 , 17 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

Dados los hechos probados, concurre el tipo subjetivo del referido delito en cada uno de los dos acusados, es decir, el dolo, entendido como conciencia de la realización del tipo objetivo.



SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resultan responsables en concepto de coautores los dos acusados, Raúl y Herminio , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

En el caso de Raúl , porque transportó conscientemente en su equipaje la droga intervenida, con fines de distribución en España por otros. Y por lo que se refiere a Herminio , porque intervino en dicho acto de transporte participando en el reclutamiento de Raúl para traer la droga, viajando con él en el vuelo, reservando el hotel en Madrid donde iban a alojarse y a recoger la cocaína intervenida, informando a Raúl en el Aeropuerto de Madrid Barajas de la ubicación de dicho hotel, controlando los gastos de la operación ilegal y acopiando sus justificantes, así como los relativos a envíos de dinero a Guatemala relacionados con la actividad de tráfico de drogas. Interviene por tanto en la fase de preparación del transporte de cocaína y en la fase de ejecución con una contribución esencial, en el contexto de un reparto de papeles en el que se reservaba el rol de menor riesgo al no llevar la droga en su poder. Dado el amplio concepto de autor con el que opera la jurisprudencia en el ámbito de los delitos contra la salud pública -por todas, STS núm. 729/2011, de 12 de julio , con abundante cita de doctrina legal sobre la materia-, no cabe duda que la activa y esencial intervención de Herminio en los hechos enjuiciados le sitúan en el tipo de autor del delito por el que se le acusa.



TERCERO .- Por lo que se refiere a Herminio , en la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tampoco en el caso de Raúl concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Desde luego, no las que alega su defensa, dados los hechos declarados probados. No obstante, en sede de individualización de la pena, valoraremos su colaboración con las autoridades de cara a obtener pruebas para la identificación y captura del otro acusado, Herminio .



CUARTO .- La pena de prisión prevista en el artículo 369, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende de seis años y un día a nueve años. Imponemos al acusado Herminio una pena de prisión en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, de siete años y seis meses, situada en extensión media de la pena legalmente prevista. En la individualización de la pena valoramos la cantidad de cocaína pura transportada y el papel organizativo que desempeñó Herminio , diseñado además para eludir los riesgos de ser descubierto con droga en su poder.

Por lo que se refiere a Raúl , su colaboración con las autoridades permitió obtener la información que finalmente, tras las correspondientes pesquisas, dio lugar a la detención de Herminio y a la obtención de pruebas incriminatorias contra este acusado. Tal colaboración no rellena los requisitos previstos en el artículo 376 del Código Penal , dado que Raúl solo suministro datos incompletos y con el claro propósito de auto exculparse, contextualizando su participación en los hechos en un falso secuestro. Así las cosas, fijamos la extensión de la pena privativa de libertad en la mínima de seis años y un día.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer respectivamente a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a las penas de multa, las fijamos respectivamente en 200.000 #, cantidad solicitada por el Ministerio Público e inferior al doble del beneficio económico que reportaría la venta al por mayor de la cocaína incautada.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya, así como del dinero intervenido a Raúl .



QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -. En el caso, procede condenar a ambos acusados a satisfacerlas por mitad.

En función de todo lo razonado,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Herminio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de siete años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de doscientos mil euros (200.000 #), así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Raúl , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de doscientos mil euros (200.000 #), así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si se hubiere destruido ya, así como del dinero intervenido a Raúl , por importe de 600 #.

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad impuestas se abonará a ambos acusados el tiempo que cada uno de ellos lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce