Sentencia Penal Nº 552/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 12/2005 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.39.1-2005/7048953

Procedimiento Abreviado 12/2005 PAB

Delito:Apropiación indebida

Procedimiento Origen:69/2005

SENTENCIA Nº 552/15

ROLLO PAB 12/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE FUENLABRADA

DILIGENCIAS PREVIAS 1246/1997

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 17 de Julio de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A.B. 12/2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra D. Ignacio con número de Pasaporte NUM000 , natural de Murcia, nacido el NUM001 de 1947, hijo de Octavio y Carlota y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , 28024 Madrid, en prisión por otra causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA ZURDO GARAY-GORDOVILL como acusación particular, el acusado:

-D. Ignacio , representado por el Letrado D. JOSÉ CARLOS DEL VADO CERRILLO.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y calificó los hechos como un delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 1º CP del que es responsable el acusado en concepto de autor material. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 12 meses y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP . El acusado indemnizará a Pedro Enrique y a Penélope en la cantidad en que se acredite en ejecución de sentencia el valor de la vivienda.

La defensa del acusado solicitó su absolución, por encontrarse prescrito el delito por el que es acusado. Subsidiariamente, en caso de condena, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP .

Antecedentes

El matrimonio formado por Pedro Enrique y Penélope estaba atravesando un momento de graves dificultades económicas, ya que tenía una deuda reclamada en el juicio ejecutivo 321/1.993 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Móstoles, en el que se había trabado embargo sobre su vivienda, el piso de la C/ DIRECCION001 NUM004 NUM005 de Móstoles.

Ignacio , nacido el día NUM001 -1.947 y cuyos antecedentes penales en esa época se ignoran, se enteró de esas dificultades económicas y se presentó ante el matrimonio ofreciendo pagar esta deuda y levantar el embargo del piso. De este modo Pedro Enrique y Penélope suscribieron un contrato de 11 de Septiembre de 1.995 con el acusado por el que éste último prestaba al matrimonio 2.000.000 pesetas, que ellos devolverían mediante el pago de cuotas mensuales de 27.000 pesetas y como garantía se comprometían a otorgar un poder a favor del prestamista para que este hipotecara libremente su piso 'con la compraventa intermedia necesaria', garantizando en todo momento la propiedad final del piso a favor de los cónyuges. En la misma fecha el matrimonio otorgó el poder que permitía al acusado disponer de su vivienda en una notaría de Fuenlabrada.

El acusado entregó a Pedro Enrique y a Penélope los 2.000.000 de pesetas y la deuda reclamada en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Móstoles fue cancelada.

El acusado, con el poder notarial que Pedro Enrique y Penélope le habían otorgado, vendió el piso que era la vivienda de este matrimonio a Genaro , ya juzgado y absuelto por estos hechos, en una escritura pública de 26 de Septiembre de 1.995, constituyendo una hipoteca sobre dicho piso con Caja España en garantía del préstamo de 7.800.000 pesetas solicitado a nombre de Genaro , cuyo importe quedó en poder de Ignacio

Mientras tanto Pedro Enrique y Penélope pagaban una a una las cuotas mensuales de 27.000 pesetas como devolución del préstamo pactado en el contrato de 11 de Septiembre, pero nadie pagó las cuotas de la hipoteca constituida sobre su casa, por lo que Caja España ejecutó la hipoteca y obtuvo la adjudicación del piso de la C/ DIRECCION001 NUM004 NUM005 de Móstoles el día 26 de mayo de 1.998, que fue vendido posteriormente a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción y Código Penal aplicable

La defensa del acusado ha planteado como cuestión previa que el delito de apropiación indebida enjuiciado se halla prescrito por el trascurso del período previsto en el art.131-1 CP , cinco años de paralización del procedimiento trascurridos en exceso, que la defensa calcula desde el día 22 de septiembre de 2.006, fecha del auto declarando la rebeldía del acusado, hasta el día 2 de marzo de 2.015, en la que se deja sin efecto el auto de rebeldía, al haber sido hallado el acusado. Casi 9 años en los que no se pudo practicar diligencia alguna

La defensa tiene en cuenta el plazo de cinco años de prescripción, aplicando las normas del CP de 1.995, sin embargo en este marco legal el plazo de prescripción necesario serían 10 años, de acuerdo con su art.131-1, pues la pena asignada al delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 de este texto legal alcanza los seis años de prisión, lo que necesariamente nos conduciría a un plazo de prescripción de 10 años.

No obstante, la defensa ha planteado también la aplicación del CP de 1.973 como legislación vigente en el momento en que ocurrieron estos hechos, más favorable que la prevista en el CP de 1.995, por lo que es necesario resolver previamente qué legislación es aplicable a los hechos juzgados y, una vez resuelta esta cuestión previa, habrá que examinar si concurren los requisitos necesarios para apreciar la prescripción del delito.

El Ministerio Fiscal entiende que la legislación aplicable es el CP de 1.995, porque el desapoderamiento de la vivienda de los perjudicados tiene lugar el día 26 de mayo de 1.998, cuando el piso propiedad de los Sres. Pedro Enrique - Penélope es adjudicada a un tercero. Sin embargo, el delito de apropiación indebida se consuma cuando tiene lugar la incorporación del bien apropiado al propio patrimonio del sujeto activo o cuando este distrae definitivamente el bien que posee o administra y lo destina a un fin diferente del que tenía previsto y en el caso examinado esto sucede cuando la vivienda es vendida a un tercero- Genaro - que solicita un crédito hipotecario, cuyo importe hace suyo el acusado en este juicio y eso sucede el día 26 de septiembre de 1.995. En esa fecha el CP vigente era el de 1.973, pues el CP de 1.995 entró en vigor el día 24 de mayo de 1.996. Lo sucedido después de la venta del piso y la obtención del importe del crédito hipotecario, pertenece a la fase de agotamiento del delito.

Por tanto, para considerar o no el delito prescrito, es necesario acudir a las normas del CP de 1.973.

El delito de apropiación indebida penado en el art.252 y 250-1 1º CP encuentra su equivalente en el delito de igual clase penado en el art.535 en relación a los arts.528 y 529-1º del CP de 1.973 y está penado con arresto mayor en su grado máximo, por lo que, de acuerdo con su art.113, el plazo requerido para la prescripción son cinco años.

Es necesario resolver ahora si concurren los requisitos necesarios para estimar prescrito el delito.

Para la prescripcióndel delito tan sólo son necesarios dos requisitos, el primero es el transcurso del plazo legalmente establecido y el segundo es la inactividad procesal durante ese período de tiempo, interrumpiéndose la prescripcióndesde el momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable. Por procedimiento dirigido contra el culpable han de entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del TS de la que es ejemplo la STS de 12-2-1999 , todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea preciso se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación. Sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripciónaquellas resoluciones 'que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción.

Sobre la clase de resoluciones concretas con eficacia para interrumpir la prescripción existen varias resoluciones judiciales que van matizando los conceptos de paralización del procedimiento y de interrupción de la prescripción. Así, puede citarse la STS de 1-2-2.011 que afirma que cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción , se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.

En la misma línea, la STS de 24-2-2.009 añade que lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización

Sobre la clase de resoluciones concretas con eficacia para interrumpir la prescripción existen varias resoluciones judiciales que van matizando este criterio consolidado por la jurisprudencia, por ejemplo una reciente STS de 27-12-2.010 que afirma que tienen eficacia para interrumpir la prescripción, no sólo los autos que admiten la querella o denuncia, sino aquellas resoluciones que implican una previa investigación judicializada y que se dirigen a investigar un delito concreto, limitando derechos fundamentales o activando mecanismos que han de producir tal efecto de interrupción de la prescripción , citando como ejemplo los autos que acuerdan una intervención telefónica, o una entrada y registro o una detención.

Por su parte la STS de 24-2-2.009 afirma que carecen de eficacia para interrumpir la prescripción órdenes, mandatos o publicación de requisitorias.

Y la STS de 7-9-2.004 se refiere a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable.

En el caso examinado se observa un primer período de tiempo en el que no se puede considerar que el procedimiento se dirija contra el culpable, comprendido entre el día 16 de enero de 2.006, fecha en la que se suspendió el primer señalamiento de juicio por la incomparecencia del acusado y el día 23 de diciembre de 2.010, fecha en la que, tras la localización del acusado en Portugal, este tribunal expidió una Orden de Detención Europea (ODE) contra él. En opinión de este tribunal, la orden de detención europea es una actuación procesal eficaz para interrumpir la prescripción.

Es cierto que existe una jurisprudencia plenamente consolidada que niega eficacia para interrumpir la prescripción a actuaciones tales como las órdenes de busca y captura o las requisitorias; una reciente STS de 25-6-2.015 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, reitera que: En efecto respecto a los actos interruptivos de la prescripción, hemos dicho en STS. 583/2013 de 10.6 , con cita SS. 66/2009 de 4.2 , 1559/2003 de 19.11 , 1604/98 de 16.12 , que las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción, pero no así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados del descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECrim ) ( STS 973/1998, de 3 de julio ); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias ( STS 1520/2011 de 22.11 ).

En estos casos el inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento, como ocurre en la fecha del auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea habido el rebelde, o en el caso de auto de busca y captura ante la falta de comparecencia que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción ( SSTS. 1959/2002 de 22.11 , 1559/2003 de 19.11 , 1097/2004 de 7.9 , 1485/2004 de 13.12 ).

Ahora bien, la Orden de Detención Europea no es equiparable a una orden de busca y captura, sino a un procedimiento de extradición; así lo precisa la STS de 6-7-2.015, nº415/2.015 : La Orden de Detención Europea se crea en la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo de 13 de junio de 2002, con la finalidad de sustituir el procedimiento de extradición por un sistema más ágil y rápido en el que intervienen directamente las autoridades judiciales. Se inspira en la realidad de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, y en la aplicación de los principios de reconocimiento mutuo y de confianza recíproca. Este procedimiento se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificada a escala de la Unión: la Orden Europea de Detención y Entrega.

La Sala 2ª ha precisado las diferencias entre la orden de busca y captura y el proceso de extradición, al que se asimila la ODE como un instrumento de reconocimiento muto entre Estados pertenecientes a la Unión Europea actualmente regulado en la Ley 23/2.014. Así la STS de 24-10-2.012, nº851/2.012 , explica que... la equiparación entre extradicióny orden de busca y captura que sirve de primer fundamento a las conclusiones del órgano 'a quo' no resulta aceptable. Y no sólo por el hecho de que ambas actuaciones cuentan con resortes específicos en la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), separados entre sí bajo los respectivos Títulos VI («del procedimiento para la extradición») y VII («del procedimiento contra reos ausentes») del Libro IV, dedicado a los «procedimientos especiales». Es principalmente su diferente naturaleza lo que impide equiparar una orden de busca y captura a la solicitud extradicional. En este punto, ha de convenirse con las acusaciones recurrentes en que la orden de busca y captura no precisa de ese componente transnacional que, sin embargo, resulta inherente a toda extradición.

La sentencia citada continúa en el siguiente sentido: De mismo modo, como con acierto expresa el Ministerio Fiscal, en la naturaleza de la orden de busca y captura subyace precisamente el desconocimiento del concreto paradero del individuo afectado, siendo la ignorancia de este extremo lo que justifica su emisión, según se desprende de las causas que para su adopción respecto del requisitoriado articula la Ley Procesal ( art. 835 LECrim (LA LEY 1/1882)). Por el contrario, la extradiciónparte de la base de la aportación por el Estado solicitante de un cúmulo de datos que no sólo permitan la perfecta identificación del sujeto sobre el cual se vierte tal petición, sino muy especialmente de su punto de localización y/o residencia en el territorio del Estado reclamado, pues sólo así podrá cursarse, llegado el caso, su extradición.

Son también muy diferentes los fines que guían a una y otra. En la extradición, como ya hemos señalado, la misiva fundamental es la entrega del sujeto extraditadopara su enjuiciamiento en el país reclamante o bien para el cumplimiento efectivo en él de una condena ya impuesta, bajo los concretos parámetros especificados en cada Convenio. Por el contrario, la busca y captura, si presenta el formato de una requisitoria, irá dirigida a localizar al procesado que, ausentado del domicilio designado para notificaciones, no fuere hallado en el mismo y careciere de otra residencia conocida en la que poder localizarlo; también se dictará respecto de quien se hubiere evadido del establecimiento en el que se hallare detenido o preso; e igualmente de quien incumpliere su deber de presentación «apud acta» o ante cualquier llamamiento judicial, estando en libertad provisional ( art. 835 LECrim (LA LEY 1/1882)). Estos tres supuestos parten, por tanto, como premisa esencial del ya señalado carácter ilocalizable del sujeto al que se dirigen, cuya necesidad de ubicación puede obedecer, como también queda visto, a fines bien distintos de los de enjuiciamiento o ejecución de condena que directamente justifican la extradición.

Por su parte, la STS de 11-4-2.013, nº297/2.013 , cita la anterior y abunda en la misma línea afirmando que : Es indudable que una petición de extradicióndesplegada de acuerdo con el procedimiento exigible, oportunamente fijado en la norma, que cumple además los presupuestos y garantías preconcebidos por ambos Estados en el ejercicio de su potestad soberana y que, no adoleciendo de defectos sustanciales, ha sido tramitada a través de los órganos específicamente habilitados a tal fin, constituye una actuación material de dirección del proceso contra el presunto responsable.

De ello se sigue la necesaria consecuencia de interrumpirel plazo de prescripción. Como de nuevo con acierto expresa la acusación recurrente, tal efecto no puede quedar supeditado al resultado final, favorable o adverso a la extradición, siempre que la solicitud inicial reúna todos los presupuestos materiales necesarios. No sería un criterio ajustado a parámetros de seguridad jurídica aquél que validara una interrupciónde los plazos de prescripcióndel delito o de la pena supeditada a su resultado, siempre que, como decimos, hayan concurrido «ab initio» los presupuestos que justificaron una fundada petición extradicional.

Hacer depender de lo propicio o no de su resultado el efecto procesal que, a estos fines, deba predicarse de la extradiciónsupone minimizar la importancia de una diligencia que, por su propia naturaleza, precisa de un procedimiento dotado de especial complejidad que combina la actuación estrictamente judicial con otras de índole gubernativo y diplomático, y que en todo caso persigue la entrega del sujeto para su enjuiciamiento o bien para el cumplimiento de la pena que ya le ha sido impuesta por un hecho delictivo.

En este procedimiento se ordenó la busca y captura del acusado Ignacio cuando dejó de comparecer a los llamamientos judiciales y se situó en paradero desconocido, lo que tuvo lugar en fecha 16-1-2.006.

El día 23-12-2.010 el acusado fue localizado por la policía portuguesa en la ciudad de Elvas, ingresando en esa misma fecha en un hospital de esa localidad, informando a este tribunal de estas circunstancias. En esa misma fecha se libró la ODE ordenando la busca, captura e ingreso en prisión del acusado, el cual, no obstante fue puesto en libertad por el Tribunal da Relaçao de Évora, aunque siguió ingresado en el hospital de Elvas del que desapareció el día 2-1-2.011, volviéndose a situar en paradero desconocido.

Finalmente, el acusado fue localizado en España el día 2-3-2.015, encontrándose desde esa fecha localizado, por lo que este juicio pudo finalmente ser celebrado.

Estas incidencias ponen de manifestó que desde la fecha en que se libró la orden de busca y captura el día 18-1-2.006 hasta la actualidad, el plazo de prescripción fue interrumpido de forma eficaz, la primera con fecha de 23-12-2.010 que corresponde a la expedición de la ODE y la segunda el día 2-3-2.015, cuando el acusado volvió a ser localizado y se dejó sin efecto el auto de rebeldía de 22-9-2.006.

SEGUNDO.-Las pruebas

Los hechos que se han declarado probados han sido acreditados a través de los testimonios de Pedro Enrique y de Penélope , claros y contundentes, que relatan perfectamente las maniobras sufridas que culminaron con la pérdida de su vivienda, apreciándose también una perfecta correlación entre lo que cuentan los testigos y la información proporcionada por la prueba documental.

Los testigos refieren que estaban pasando una época apurada, porque les reclamaban las letras de un camión adquirido en régimen de leasing y estaban a punto de ver embargada su vivienda, el piso de la C/ DIRECCION001 NUM004 de Móstoles. Efectivamente, este procedimiento era el nº321/1.993 del Juzgado de P. Instancia 2 de Móstoles (ver f.17 a 21).

El acusado se dirigió a los Sres. Pedro Enrique Penélope ofreciéndoles un crédito; refieren los testigos que anteriormente no conocían al acusado, siendo este una más de las personas que se dirigieron a ellos ofreciéndoles un crédito para evitar la vía de apremio. El acusado ofrece dos millones de pesetas, que son entregados a los Sres. Pedro Enrique Penélope y con esa cantidad pueden poner fin al procedimiento ejecutivo pagando a la entidad ejecutante, como se desprende de las notas del Registro de la Propiedad 1 de Móstoles relativas a la vivienda de la C/ DIRECCION001 NUM004 piso NUM005 , en las que se puede apreciar que en fechas muy próximas a estos hechos- el día 10-10-1.995- se dictó providencia en el juicio ejecutivo ordenando la cancelación de la anotación preventiva de embargo sobre el inmueble (f.15).

El préstamo entre el acusado y los Sres. Pedro Enrique Penélope se articuló a través de un contrato de 11-9-1.995 (f.7) en el que pactaron que el acusado se obligaba a pagar la deuda que motivaba el embargo del piso indicado y entregaba a la otra parte la cantidad restante hasta alcanzar los dos millones de pesetas en el plazo de un mes; los prestatarios se obligaban a abonar durante 16 años la cantidad de 25.000 pesetas más 2.000 pesetas 'de seguro de amortización del titular de la hipoteca'. En el contrato se añade: 'En contraprestación a esta obligación , D. Ignacio recibirá poder notarial para hipotecar libremente, con la compraventa intermediaria necesaria, el piso garantizando en todo momento la propiedad final del mismo a favor de D. Pedro Enrique y Dª Penélope '.

Las notas del Registro de la Propiedad 1 de Móstoles permiten comprobar que quince días después de la firma del contrato de préstamo el acusado, utilizando el poder otorgado por los dueños del piso de la C/ DIRECCION001 NUM004 ante el Notario de Fuenlabrada D. Javier López Polín Méndez de Vigo, vendió el piso a Genaro en escritura pública de 26-9-1.995 y en la misma fecha se constituye la hipoteca sobre dicho piso a favor de Caja España por importe de 7.800.000 pesetas (f.11).

Genaro no paga ninguna cuota del crédito hipotecario, su intervención en estos hechos, por la que ya ha sido juzgado, es la de un simple testaferro desconocedor de los detalles de la operación en la que interviene, y no tiene intención de adquirir un piso ni de vivir en él, lo que explica que pocos días antes de la compra de la vivienda, firmara una escritura de apoderamiento de fecha 21-9-1.995 en la que otorgaba un amplio poder a Pedro Enrique y a Penélope , así como al acusado Ignacio para disponer de la vivienda (f.25 a 28).

El importe de este crédito hipotecario quedó en poder del acusado que lo hace suyo y tampoco paga la cuota mensual. Todas estas operaciones ocurren de espaldas a los Sres. Pedro Enrique Penélope , quienes siguen pagando religiosamente la cuota mensual de su préstamo y no tienen ni idea de que han perdido la titularidad de su vivienda; Pedro Enrique relató en juicio que empezó a sospechar cuando vio un recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) de su casa que no estaba a su nombre.

Las cuotas del crédito hipotecario fueron impagadas y la consecuencia inevitable del impago es que Caja España acudió a un procedimiento ejecutivo en el que se subastó la vivienda de los Sres. Pedro Enrique Penélope y finalmente fue adjudicada a la misma entidad ejecutante (ver f.157).

El acusado y los testigos coinciden al manifestar que el primero envió a los segundos unas cartas en las que les pedía perdón por todos los hechos relatados. Estas cartas, cuya fecha no consta, fueron incorporadas al procedimiento por el Sr. Pedro Enrique en el momento de presentar su denuncia el día 16-4-1.997 (f.8 a 10) y han sido reconocidas por él en el juicio y en ellas el acusado le explica que no vale la pena seguir pagando las cuotas del préstamos- las 27.000 pesetas mensuales-; les dice que él hipotecó su piso por 3.000.000 pesetas y otros 3.500.000, que lo hizo a nombre de Genaro 'que hizo el favor de figurar', aunque él se quedó el importe del préstamo; les aconseja que intenten negociar con Caja España para no perder la vivienda

El acusado no niega estos hechos y trata de justificarse diciendo que su intención era pagar la deuda contraída por la hipoteca que gravaba el piso, pero se vio imposibilitado de hacerlo, porque la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid le tenía bloqueadas sus cuentas por un importe de 17.000.000 de pesetas durante cinco años en un procedimiento del que salió finalmente absuelto en una sentencia de la Sala 2ª del TS y ha aportado una copia de la STS 514/2.002 de la Sala 2 ª del TS obtenida del propio buscador de jurisprudencia del CGPJ, en la que resulta imposible saber si se refiere al acusado, ya que los nombres originales han sido sustituidos, como es habitual. No existe la menor prueba que corrobore las afirmaciones de Ignacio .

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida con el subtipo agravado de recaer sobre vivienda habitual previsto en los arts.252 en relación al 250-1-1º del CP de 1.995, como calificó el Ministerio Fiscal, y en el art.535 en relación a los arts.529-1 º y 528 del CP de 1.973, norma que estimamos aplicable por estar en vigor cuando se consumó el delito, como antes se ha dicho, y por ser más favorable para el acusado.

La modalidad de apropiación indebida frente a la que estamos es la distracción de un activo patrimonial. La conducta delictiva tiene lugar con motivo de la celebración de un contrato de préstamo, de fecha 11-9-1.995, por el que el acusado, que es el prestamista, presta la cantidad de dos millones de pesetas a los perjudicados, los cuales se obligan a devolver dicha cantidad más intereses en cuotas mensuales de 27.000 pesetas durante 16 años. El contrato se desarrolla con normalidad, pues el acusado entrega a los prestatarios los dos millones de pesetas, con los que logran cancelar la deuda reclamada en un procedimiento ejecutivo y ellos pagan puntualmente las cuotas de devolución del préstamo. Ahora bien, este préstamo cuenta con una garantía a favor del prestamista que se revela absolutamente peligrosa y cuyo alcance los perjudicados por el delito nunca llegaron a comprender y nadie les explicó. Así se pacta que 'D. Ignacio recibirá poder notarial para hipotecar libremente, con la compraventa intermedia necesaria,el piso, garantizando en todo momento la propiedad final del mismo a favor de D. Pedro Enrique y Dª Penélope '. Es decir, los propietarios del piso otorgan un poder a favor del acusado que le faculta para hipotecar y vender el piso, si bien este 'garantiza' de ninguna manera, solo de palabra, que la propiedad final de la vivienda seguirá siendo de los Sres. Pedro Enrique Penélope .

La cláusula comentada es una garantía de la devolución puntual del préstamo, lo que significa que, si los prestatarios cumplen con su obligación y pagan las cuotas pactadas, la garantía no puede ser ejecutada, basta recordar que el art.1.859 del CC dispone que el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. Pues bien en este caso, los perjudicados cumplieron puntualmente su obligación de devolución del préstamo pagando las cuotas mensuales pactadas, pero el acusado no esperó ni quince días, cuando aún no había vencido la primera mensualidad, para vender la vivienda de los Sres. Pedro Enrique Penélope , usando el poder notarial que le habían otorgado, a un tercero que aceptó figurar como comprador, en palabras del propio acusado, y que pidió un crédito hipotecario por importe de 7.800.000 pesetas, que el comprador no tenía la intención de devolver personalmente, ya que el importe de ese crédito fue a parar íntegramente a manos del acusado.

El acusado se apoderó así del producto obtenido mediante la disposición de un inmueble para el que estaba facultado en concepto de garantía de un préstamo, por lo que la disposición del inmueble solo era lícita en el caso de que la garantía pudiera ser ejecutada, lo que no fue el caso, porque esto tuvo lugar antes de los prestatarios tuvieran ocasión de incumplir su obligación de devolver el préstamo, lo que nunca hicieron, pues pagaron todas las cuotas del mismo hasta que tuvieron noticia de lo que había sucedido con su vivienda a través de las cartas que les envió el acusado.

Ignacio hizo suyo los 7.800.000 pesetas obtenidos mediante la venta a un tercero y constitución de hipoteca de la vivienda de los perjudicados, sin tener intención alguna de pagar las cuotas del crédito hipotecario, que no fueron abonadas por nadie, lo que llevó a la ejecución del crédito y adjudicación de la vivienda a la entidad bancaria que había otorgado el crédito.

El perjuicio para los Sres. Pedro Enrique Penélope no puede ser más evidente, pues a consecuencia de las operaciones descritas, de las que no tuvieron noticia alguna hasta que ya era muy tarde, perdieron su vivienda habitual, su hogar, del que tuvieron que salir, razón por la que se aplica el subtipo agravado previsto en el art.529-1º del CP de 1.973.

Al mismo tiempo, el enriquecimiento ilícito obtenido por el acusado resulta claro, pues obtiene el producto de la hipoteca del piso de los Sres. Pedro Enrique Penélope , sin pagar nada a cambio, a la vez que recibe los pagos mensuales de devolución del préstamos de los dos millones de pesetas.

El acusado no podía ejecutar la garantía del contrato de préstamo mientras los prestatarios cumplieran su obligación de devolución, al mismo tiempo se comprometía a que el piso de los Sres. Pedro Enrique Penélope permaneciera en su patrimonio 'garantizando en todo momento la propiedad final del mismo'. El acusado, por tanto, no podía disponer del piso libremente a través del poder que se le confirió. Como señala la STS de 4-4- 2.013, nº294/2.013 , en un supuesto de la venta y posterior constitución de hipoteca sobre unos inmuebles pertenecientes a una sociedad: el acto de transmisión de seis locales comerciales, sitos en un edificio ubicado en la localidad de Vecindario, llevado a cabo por ambos acusados a favor de la entidad por ellos participada - Bellavista Gestión de Inmuebles S.L- tiene más adecuado encaje en el delito de apropiación indebida descrito por el art. 252 del CP (LA LEY 3996/1995). Según expresa el hecho probado, la venta a favor de la sociedad participada en exclusiva por ambos imputados, se realizó por a un precio de 240.000 euros, cuando su valor de mercado ascendía, según tasación pericial a 672.513, 47 euros. Nada de ese importe fue ingresado en la caja social de la entidad titular de los inmuebles. Por si fuera poco, ya como dueños de aquellos locales, constituyeron una hipoteca por valor de 600.000 euros, de los que 177.274,90 euros fueron destinados a pagar una hipoteca constituida a favor de la entidad La Caixa. El negocio jurídico traslativo del dominio de esos inmuebles no puede entenderse como la concreción de los poderes jurídicos otorgados por la entidad Carpinki S.L a ambos acusados. Cuando Indalecio y Nicolas venden a un precio sensiblemente inferior al de mercado los locales de negocio que formaban parte del patrimonio de la sociedad que les había concedido el apoderamiento, están yendo mucho más allá de un acto de deslealtad en perjuicio de la entidad poderdante. Están desbordando los límites del apoderamiento, hasta el punto de utilizar sus facultades de administración y disposición como una simple coartada para ejecutar un acto expropiatorio del patrimonio social en su propio y exclusivo beneficio. En definitiva, ambos acusados no se limitan a ejercer con deslealtad sus facultades de representación, otorgando un negocio transmisivo que priva a la sociedad Carpinki S.L de uno de sus activos.

En el caso examinado el acusado ha desbordado también los límites del apoderamiento, hasta el punto de utilizar sus facultades de administración y disposición como una simple coartada para ejecutar un acto expropiatorio en su exclusivo beneficio.

CUARTO.-La participación de Ignacio en los hechos relatados, tal y como se ha explicado, le convierten en responsable directo, consciente y material del delito de apropiación indebida en concepto de autor material ( art.14-1º CP de 1.973).

QUINTO.-Dilaciones indebidas

La defensa del acusado ha propuesto con carácter subsidiario la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que podrían encontrar acogida como circunstancia atenuante analógica en el art.9-10º del CP de 1.973.

Ciertamente la duración de este procedimiento, en el que ya fue juzgado otro acusado, ha sido desmesurada desde su inicio el día 16-4-1.997. Ahora bien, la extraordinaria duración del procedimiento es totalmente imputable al acusado, el cual se ha situado hasta en cuatro ocasiones en paradero desconocido durante la tramitación de toda la causa.

Así sucedió en primer lugar cuando el Jdo. de Instrucción 5 de Fuenlabrada trató de localizarlo para recibirle declaración como imputado, sin éxito, por lo que tuvo que ordenar su busca y captura en auto de 16-2-1.998 (f.35), situación en la que permaneció hasta el día 22-1-2.000 (f.39), cuando fue localizado el acusado, decretándose su libertad.

Una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, el Juzgado de Instrucción trata de localizar de nuevo al acusado para emplazamiento y nombramiento de procurador y de nuevo se halla en paradero desconocido, acordándose nuevamente su busca y captura en auto de 29-10-2.003 (f.219), permaneciendo en paradero desconocido hasta el día 27-11-2.003 (f.224). Cuando la causa se hallaba ya en esta Sección 23ª para enjuiciamiento, el acusado no pudo ser localizado para el primer señalamiento de juicio y de nuevo se acordó su busca y captura en auto de 16- 1-2.006 (f.132) y así permaneció hasta que las autoridades portuguesas comunican su localización en ese país y se libra la Orden de Detención Europea de 23-12-2.010.

Sin embargo, el acusado es puesto en libertad y de nuevo se sitúa en paradero desconocido hasta que fue localizado en España el día 2-3-2.015, pudiendo celebrarse el juicio al estar ya localizado, ingresado en prisión por otras responsabilidades penales.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilacionesindebidasno es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En definitiva, el acusado ha eludido su responsabilidad penal durante unos períodos de tiempo que en total suman más de 12 años. Esta es la verdadera causa de la duración del procedimiento, en el que pudo ser juzgado y absuelto otro acusado en sentencia que fue firme hace ya tiempo y siendo esta causa plenamente imputable al acusado, no cabe aplicar la circunstancia atenuante solicitada.

SEXTO.-Penas

El art.535 del CP de 1.973 remite a los arts.528 y 529 para determinar las penas imponibles por el delito de apropiación indebida. La pena correspondiente al delito es la de arresto mayor, que debe ser impuesta en su grado máximo al concurrir la circunstancia primera del art.529. La pena imponible por este delito está situada entre los cuatro meses y un día y los seis meses de arresto mayor.

El tribunal impone la pena de seis meses de privación de libertad, de acuerdo con las previsiones del CP de 1.973 por ser el que estaba en vigor cuando se consumó el delito y resultar mucho más favorable al acusado que la norma vigente a partir del día 1-7-2.015, por la reforma del CP en virtud de LO œ.015 de 30 de marzo. La opción por la pena máxima imponible se debe a la gravedad del perjuicio causado a las víctimas del delito, quienes a consecuencia de estos hechos perdieron su vivienda habitual, sin que el acusado hiciera nada a lo largo de los años que transcurrieron hasta la subasta de la vivienda para paliar esos perjuicios.

La pena de privación de libertad lleva aparejada como accesoria la prevista en el art.47 CP de 1.973,suspensión para todo cargo público, profesión, oficio o derecho de sufragio, pena ya inexistente y que, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima de la LO 10/1.995 de 23 de noviembre , letra l), se sustituye por la de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por seis meses.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

En virtud del art.19 del CP de 1.973 el acusado ha contraído por estos hechos una responsabilidad civil que adopta la forma de indemnización de perjuicios causados. El perjuicio causado a los Sres. Pedro Enrique Penélope es claramente la pérdida de su vivienda habitual, de la que tuvieron que salir, al ser el piso subastado y adjudicado al acreedor hipotecario y luego vendido a terceros de buena fe, de modo que el inmueble es ya irrecuperable para los perjudicados.

La indemnización de perjuicios debe abarcar tanto el perjuicio material causado como el daño moral ocasionado y por esa razón se fija como indemnización la solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, el acusado deberá abonar a los Sres. Pedro Enrique Penélope una cantidad equivalente al valor actual de la vivienda que perdieron, cantidad que nunca podrá bajar de la cantidad de 9.100.000 pesetas (54.692,10 euros), que fue la cantidad que figura en la escritura de compraventa del piso en la que intervino el acusado, de fecha 26-9-1.995 (f.155).

OCTAVO:De acuerdo con el art.109 del CP de 1.973 se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como responsable en concepto de autor material de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a seis meses de privación de libertad con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnice a Pedro Enrique y a Penélope en la cantidad en que se tase en la actualidad el piso de la C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 de Móstoles o, en todo caso, en una cantidad no inferior a 54.692,10 euros y al pago de las costas de este juicio.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _______________. Doy fe.