Sentencia Penal Nº 552/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 53/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/16

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 151/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 BARCELONA

ACUSADOS: Marta y Franco

SENTENCIA

ILMAS. SRAS./ILMOS SR.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

D. BASILIO ALCON RAMÍREZ

Barcelona, a 18 de julio de 2016

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 53/16, dimanante de las Diligencias Previas nº 151/16 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud publica del articulo 369 del CP , contra la acusada Marta , con N.I.E. NUM000 , nacida en la república Dominicana el NUM001 /80, hija de Leopoldo y Vanesa , domiciliada en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional desde el 5/3/16 por esta causa, representada por la procuradora Sra. Carmen Rami Villar y defendida por el abogado Sr. Rafael Maldonado Hidalgo. Y el acusado Franco , con N.I.E. nº NUM002 , nacido en República Dominicana el NUM003 /83, hijo de Pascual y Adelaida , domiciliado en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Paula Vignes Izquierdo y defendido por el abogado Sr. Eloi Castell Arnau Fort colegiado nº 33778 del ICAB; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Pedro Ariche. Ha sido magistrada ponente la Ilma. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 15/7/16 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de las personas acusadas, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema Arconte 2.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Marta y Franco , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del nº 2 del art. 21 del CP (adicción a sustancias estupefacientes) para Marta ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Franco , solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y multa de 4000 euros o 40 días de Responsabilidad personal subsidiaria a Marta , y de cinco años de prisión y 4.000 euros de multa cono 40 días de responsabilidad personal subsidiaria , y las costas por mitad.

TERCERO.- La Defensa de la acusada, Marta solicita la absolución y alternativamente se muestra conforme con la calificación del Ministerio Fiscal debiéndose apreciar la circunstancia de drogadicción (20.1. y 2 del CP y la atenuante analógica de confesión del 21.7 y 21.4 del CP, debiéndose imponer la pena de un año y seis meses. De prisión.

La defensa del acusado Franco por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que Franco , mayor de edad sin antecedentes penales con NIE nº NUM002 , y Marta , con N.I.E. NUM000 , mayor de edad, ambos en prisión provisional desde el 5/3/16, puestos de común y previo acuerdo y con el animo de facilitar el consumo ajeno de sustancias estupefacientes, el 3/3/16 fueron a la estación de autobuses de la calle Alibei de Barcelona, llevando dos billetes para viajar a Florencia vía Marsella, lo cual hicieron e asientos contiguos. Sobre las 16 horas los funcionarios del CNP con TIP NUM004 y NUM005 , subieron al bus para un control rutinario y cuando ello se dertcto por las personas acusads empezaron a hablar entre si, mostrando inquietud, por lo que los agentes les identificaron , momento en le Marta intento esconder el bolso de mano entre sus pies lo que fue observado por la policía que procedió al registro encontrando en un paquete de compresas cuatro cilindros recubiertos con preservativos que contenían cocaína, siendo ocupado también a Marta dos teléfonos móviles y 425 euros en efectivo, y al acusado 290 euros y otro teléfono móvil lo cual estaba destinado a facilitar la entrega de la sustancia.

Una vez detenida la Marta manifestó que llevaba más sustancia en el cuerpo concretamente en el interior de la vagina y que quería someterse aun control radiológico por personal medico especializado, siendo trasladad al hospital clínico siendo trasladada al mismo donde se le extrajo de la vagina un cilindro recubierto con un preservativo que también contenía cocaína.

Analizado por el servicio de Química del Instituto nacional de Toxicología el contenido de los referidos cinco cilindros, se encontró un total 494,100 gr. De peso neto de cocaína con una riqueza dl 46,6% +/- 1,7% por lo que la cantidad base total de cocaína era de 230,400 gr. (doscientos treinta gramos y cuatrocientos miligramos).

En la fecha de los hechos Marta era consumidora de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, lo cual mermaba sus capacidades volitivas y cognitivas.

El valor de la sustancia estupefaciente cocaína, en pureza del 100% alcanza en el mercado clandestino el precio de 100 euros por gramo.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito. Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud de del artículo 368.1º, en la redacción dada por la LO 5/2010 a cuyo tenor, el artículo 368 castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. El delito contra la salud pública requiere:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) En este caso la sustancia incautada es cocaína, habiéndose analizado la muestra sin que la pericial toxicológica haya sido impugnada habiendo dado por reproducida la prueba pericial realizada.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

e) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).La naturaleza de las sustancias estupefaciente intervenidas, resulta verificada fundamentalmente a través del informe de obrante a los folios 102, 105, 143 y 144 de los autos.

Valoración de Prueba

Desde luego en este caso no se ha puesto en duda de que la sustancia intervenida era cocaína, ni se han impugnado los informes de el Instituto Nacional de Toxicología que constan en autos, en relación al peso de la sustancia la calidad y el tipo cocaína, ni la cadena de custodia, ni el precio que podría alcanzar el gramo en el mercado ilegal como se hace constar en los hechos probados.

Respecto a la acusada Marta , ha reconocido los hechos tal como los relata el Ministerio Fiscal en relación a que ella transportaba la droga que le fue ocupada tanto en el paquete de compresas como luego la que llevaba en el interior del cuerpo. Por ello pocas argumentaciones caben ya que la droga fue hallada en su bolso y en su cuerpo. Niega conocer al otro acusado y por tanto nada sabe de el. El escollo se presenta en el caso del acusado Franco , que también en ejercicio de su legítima defensa, dice que ni conoce a la otra persona ni iba con ella ni sabe nada de la droga. Que coincidieron en el Bus que eran paisanos y que por eso hablaban. Que le pagaban 800 euros, 400 en efectivo y el resto en sustancia porque es consumidora.

No llega la Sala a la conclusión inocua que pretende la defensa del acusado, sino que ante el cuadro de prueba practicada llegamos ala conclusión de que hay indicios concurrente que apuntan a su participación directa en los hechos siendo coautor de los mismos. Anticipamos ya que rechazamos la alegación defensiva no expresada en conclusiones y sin el informe acerca de que al máximo se podría entender que hay complicidad.

Por una parte ha sido esencial la declaración del agente policial NUM004 que ha relatado de forma precisa como se encontraba haciendo los controles dentro del bus y cuando estaba identificando a otra persona le llama la atención la actitud de nerviosismo de los acusados que estaban sentados junto a la puerta en medio del bus y tenían delante la placa metálica que impide el acceso directo a la puerta. Y escalera de bajada, que se miraban y hablaban, que les pide la documentación y ve el gesto de ella escondiendo el bolso bajo el asiento y localiza la droga al registrar el bolso.

Por otra parte este indicio de apreciación directa del policía del CNP TIP NUM004 , se corrobora por datos que nos parece superan la casualidad. Ambos billetes fueron expedidos con un mismo localizador en una sola compra a idéntica hora minutos y segundos 11.47.29, y comprados el día 1/3/16 es decir dos días antes del viaje. Expedidos en impresión papel por la oficina de buses de Barcelona-Sants. Ello se deduce de los mismos documentos (fol.64), y reseña la policía acompañados al folio 64, localizador numero NUM006 .

Se le pregunto al acusado el precio del billete Barcelona-Florencia y el acusado dijo sobre 130e euros, que justo es una cantidad mucho más próxima al el precio de los dos billetes que cuestan 70 euros cada uno.

Los acusados son de la misma nacionalidad, ello en si no podría ser ningún indicio incriminatorio ni considerado aisladamente pero entendemos que en el contexto de los hechos que se declaran probados, si implica una vinculación, a lo que se suma también que ambos vivían en el mismo barrio en calles muy cercanas, Navas de Tolosa ella y en Avda. Meridiana él.

Cabe recordar que junto a la prueba directa, por inmediata percepción del hecho, cabe admitir la eficacia de la prueba indirecta o de indicios, la cual, para su entera validez precisa de unos requisitos que han ido perfilándose por la jurisprudencia a lo largo del tiempo, estableciéndose una doctrina consolidada que pasa por exigir; a)Una pluralidad de indicios de naturaleza inequívocamente acusatoria, pues el indicio aislado '...Generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo debiendo darse en concurso pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa, la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce...' b) Deben estar absolutamente acreditados, ' ...recogidos en virtud de prueba directa..'

c) Y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este caso, la coincidencia sobre todo de llevar un billete comprado en el mismo acto, en una sola compra lo que se acredita no solo por el horario sino por el localizador, retirados ambos en papel en una oficina diferente a donde fueron interceptados los acusados, la proximidad física de los acusados en el bus, la nacionalidad común, la proximidad del lugar donde viven, y la apreciación policial sobre el comportamiento de hablar nerviosamente y esconder el bolso cuando se dan cuenta de que la policía hace otras identificaciones en el que era un control rutinario, unido a la falta de cualquier explicación alternativa por parte del acusado que dice que no tiene trabajo aunque a veces trabaja en bares, y discotecas, conociendo pues el mundo de la noche y no siendo ajeno al consumo aunque sea esporádico como él mismo manifiesta de las sustancias estupefacientes, y que iba a Florencia para ver a su primo, de lo que no ha dado dato ni descargo alguno mas allá de la manifestación, así como la explicación de precio del billete, nos lleva llevan a la conclusión del pleno conocimiento de que se estaba transportando la sustancia, y plena intervención de su papel en el transporte de la misma. El hecho de que no llevara droga encima, como único argumento de que no participaba del hecho, o no conocía a la mujer no pude aceptarse pues potentes y múltiples indicios contradicen las afirmaciones del acusado.

Por ello entendemos que debe dictarse para ambos acusados sentencia condenatoria en los términos que se dirá, ya que por lo expuesto concurren todos los elementos que integran el tipo penal, habiéndose acreditado con suficiencia que se trataba de sustancias estupefacientes y que eran destinadas a la venta, el precio que podían haber alcanzado en el mercado ilegal, la mecánica de transporte y la vinculación de ambos acusados con el acto de llevarla desde Barcelona dirección Bolonia sobre lo cual, aparte de la negativa de los dos, no se ha desvirtuado en absoluto llegando la sala a la convicción por la concurrencia de los indicios aportados que como se ha dicho no se toma aisladamente sino que están. En suma, enervada por tanto la presunción de inocencia, al haberse realizado prueba de cargo bastante para sostener la condena.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables concepto de autores los acusados por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP . Rechazamos la alegación de complicidad del acusado en los hechos, pues esa forma de participación ha sido considerado cuando 'la actuación ... fue de todo punto accesoria, nimia y ocasional, careciendo en todo momento del dominio funcional sobre la droga y sin que realizara ninguna aportación relevante para la perpetración del delito...', Lo que no es el caso.

La STS ROJ 1013/08 de 27/2/08 , trata el tema de las diferencias entre la cooperación necesaria y la complicidad citando otras sentencias del Sala hace referencia a la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad , entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un participe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Como se indica en la Sentencia STS. 147/2007 de 28.2 , ...'la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

'Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el trafico ilegal efectuado por el autor genuino.' En el caso que tratamos, concluimos en suma y a la luz de la doctrina expuesta que su participación es como coautor.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la acusada la atenuante del nº 2 del art. 21 del CP de adicción a sustancias estupefacientes, no solo lo ha declarado ella, sino que consta prueba en autos de que es así los informes que constan a los folios 156 y 157 realizado en el juzgado de guardia por el Médico forense en el que ya se indica el consumo de cocaína desde hacia cinco años lo que se corrobora con el resultado de la prueba capilar que acredita el consumo del citado toxico en los últimos dos meses. Asimismo se ha acreditado que en prisión en el tiempo que ha permanecido ha realizado el programa PID orientado a abordar las dificultades relacionadas con el consumo de drogas y las consecuencias que se derivan. Consta en la causa informe de la educadora que indica el reconocimiento del problema por parte de la acusada y que la asistencia ha sido regular, con implicación terapéutica en el programa. Por ello procede la aplicación de esta circunstancia. Entendemos que ha de ser apreciada pues en efecto la conducta que realiza va encaminada a conseguir sustancia estupefaciente.

En cuanto a la circunstancia de confesión hemos de rechazarla porque se produce una vez que esta detenida y llevar sustancia en el interior del cuerpo tiene un riesgo para ella y su salud, siendo que no puede librarse de la misma sin ser descubierta por lo que no pude tenerse la consideración de confesión., pues precisamente el indicarlo a la policía es una garantía, que ha permitido que recibiera asistencia médica. Por otra parte como indica el Ministerio Fiscal ningún dato aporta sobre los proveedores o bien sobre la entrega, sin que se haya acogido a la situación de arrepentimiento.

CUARTO. Penalidad.- En cuanto a la pena a imponer entendemos que procede imponer debe ser en relación al acusado la de cuatro años y dos meses habida cuenta la cantidad de droga incautada, y respecto de ella al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad que hemos manifestado ha de imponerse la de tres años y seis meses de prisión, teniendo en cuenta ala aplicación del artículo 66 del CP .

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- Las personas acusadas debe ser condenadas también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1º A Franco como autor de un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 4000 euros o 40 días de Responsabilidad personal subsidiaria, asi como el pago de la mitad de las costas.

2º A Marta , como autora de un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de tres años y seis meses y multa de 4000 euros o 40 días de Responsabilidad Personal subsidiaria, así como el pago de la mitad de las costas.

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Provéase sobre la solvencia de las personas acusadas. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero intervenido dándose al mismo destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.