Sentencia Penal Nº 552/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1034/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2010-0118879
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001034/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000245/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia.
SENTENCIA Nº 552/17
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, ponente
Magistrados/as
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
19 de mayo de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el numero 000245/2016.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Dª. Apolonia , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª. MARIA JOSE ALCOCER BLASCO y dirigida por la Letrada Dª. MARTA PELLON PEREZ;
y en calidad de apelada, Dª. Gabriela ; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que la acusada Gabriela , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (colegiada número 4.646), aproximadamente entre el mes de noviembre de 2007 y el mes de febrero de 2009 mantuvo una relación profesional con Apolonia , a quien asesoró en diversos asuntos de su interés y dirigió en varios procedimientos judiciales en su condición de Abogada; en concreto en los siguientes: a)Juicio Ordinario 674/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Paterna instado por D. Damaso contra 'Clínica Santaida, S.L.', Apolonia y Socorro en reclamación de cantidad; concretamente de 73.000 euros, que finalizó con un acuerdo transaccional entre las partes.

b)Juicio Verbal 801/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Paterna, instado por la mercantil 'EMSA GESINFI, S.L.' contra 'Clínica Santaida, S.L.', de desahucio por impago de rentas, en el que intervenía como parte demanada, dictándose sentencia estimatoria; habiendo anunciado recurso de apelación que finalmente se inadmite, procediéndose al lanzamiento.

c)Diligencias Previas (Querella por estafa) 631/2009 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, instado por Apolonia contra Lázaro .

d)Diligencias Previas (Querella por estafa y apropiación indebida) 554/2009 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, instado por Apolonia contra Secundino .

Durante el transcurso de dicha relación profesional la acusada percibió de la Sra. Socorro , ya directamente, ya a través de algún tercero que le dejaba el dinero, una cantidad total de 66.500 euros en concepto de provisión de fondos. Una vez concluida la relación profesional en febrero de 2009 por disensiones entre la acusada y la Sra. Socorro que llevaron a ésta a perder la confianza en la misma, la acusada liquidó una minuta por servicios profesionales por importe de 74.689,09 euros. En dictamen emitido a instancia de la propia acusada en fecha 11 de mayo de 2011 por el entonces Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV) se concluyó que dicha minuta no era excesiva; incluso que en aplicación del Baremo de Orientación de Honorarios Profesionales aplicable debiera de haber ascendido a una suma mayor (75.454,27 euros). Dicho dictamen fue ratificado a instancia del Juzgado instructor en la presente causa por Flora , Coordinadora de la Comisión de Honorarios del ICAV.

No obstante, la acusada, de forma voluntaria, aplicó un descuento del 55% a la expresada suma, de modo que respecto de la cantidad total que había percibido en concepto de provisión de fondos devolvió a la Sra. Socorro la suma de 32.889,90 euros.

En relación a la interposición de las querellas contra Lázaro y Secundino que dieron lugar, respectivamente, a las Diligencias Previas 631/2009 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, y 554/2009 del Juzgado de Instrucción nº 16 de esta misma capital, la acusada estuvo en nombre de la Sra. Socorro negociando con la contraparte aproximadamente desde el mes de mayo de 2008, tratando de alcanzar algún tipo de acuerdo económico mediante el pago de importantes sumas de dinero a la misma para evitar recurrir a la vía penal. ElLetrado de la parte contraria desde un primer momento dejó claro a la acusada que rompería todo tipo de negociación en el caso de que interpusieran algún tipo de querella contra su cliente.

En fecha 5 de febrero de 2009 Apolonia acudió al despacho profesional de la acusada y le pidió que le diera cuenta del estado de los asuntos y de si había presentado las querellas. La acusada le facilitó una copia de las mismas, que estaban redactadas pero sin presentar todavía en el Juzgado, recomendándole que se esperasen para presentarlas, para tratar de agotar la posibilidad de alcanzar un acuerdo previo y porque consideraba que su presentación podía, incluso, ser perjudicial para su cliente. Pese a ello, la Sra.

Socorro dio a la acusada la orden de presentar las querellas, lo que hizo al día siguiente (6 de febrero de 2009). Sin embargo, días después la Sra. Socorro se personó nuevamente en el despacho de la acusada y le comunicó que no pensaba acudir a conferir poderes especiales para ratificar las querellas, y que tampoco acudiría a ratificarlas en sede judicial, rompiéndose desde ese momento la relación de confianza entre ambas y finalizando su relación profesional, por lo que en fecha 12 de febrero de 2009 la acusada compareció en los Juzgados de Instrucción nº 16 y 17, a los que habían correspondido las querellas presentadas, y desistió de las mismas, solicitando el archivo y desglose de los documentos.

El 19 de octubre de 2010 Apolonia presentó querella por delitos de apropiación indebida y estafa contra la acusada, la cual dio origen a la formación de la presente causa, en la que acompañó como documentos números 23 y 24 copias de la primera hoja de las querellas antes referidas que supuestamente le habría entregado la acusada alterando los sellos de presentación en el Decanato de los Juzgados de Valencia, sin que se haya podido acreditar que la misma llevara a cabo tal alteración de los documentos ni que efectivamente se los entregara a la querellante' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabriela de los delitos de falsedad en documento oficial, apropiación indebida, estafa y deslealtad profesional de que venían siendo acusada por los hechos objeto del presente procedimiento, declarando las costas de oficio' .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª. Apolonia se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto. Alegó, como motivo el error en la valoración de la prueba y terminó solicitando la estimación del recurso y, en su virtud, que se revocara el fallo absolutorio de la sentencia recurrida y se dictara otra condenando a la señora Gabriela en los términos interesados en el acto del juicio.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso, al igual que la defensa de la acusada absuelta en primera instancia; en su escrito de impugnación, esta parte solicitó la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas con la interposición del recurso, por concurrir manifiesta temeridad y mala fe procesal.

Seguidamente, se enviaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 30 de junio de 2017, señalándose para deliberación y resolución el 21 de septiembre de 2017, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que plantea el recurso es si cabe modificar la absolución dictada en la instancia, cuando para ello habría que modificar el relato de hechos probados y, subsiguientemente, la calificación jurídica.

Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que la doctrina elaborada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).' En el mismo sentido, la STC 153/2011 de 17 de octubre afirma que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Por otra parte, también cabe modificar la absolución, cuando aquélla es fruto de un relato de hechos probados fundado en un juicio de inferencia arbitrario o manifiestamente erróneo, a partir de hechos probados que en segunda instancia no se cuestionan.

Como señala Osuna Cerezo, los supuestos en los que el Tribunal de apelación puede revisar las sentencias absolutorias son los siguientes: 1ª Cuando la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condena provienen de realizar el Tribunal de Apelación una calificación jurídica distinta de los hechos declarados probados.

2ª Cuando, aun modificándose los hechos probados con base en una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, esta prueba sobre la que se basa la sentencia revocatoria del Tribunal de apelación no es una de las denominadas pruebas personales, porque, dada su naturaleza no precisan de inmediación, prueba documental o pericial documentada, cuando los autores del informe pericial no han comparecido al juicio oral pues en el caso de haber comparecido y declarado, nos hallaremos ante una prueba de carácter personal.

3.ª Tampoco se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías: 'cuando el órgano de apelación se separa del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia, por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 338/2005, de 20 de diciembre ).

El control de la apelación sobre la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo por el Juzgador de Instancia no exige reproducir en la segunda instancia todo el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción ( a partir de los hechos probados en primera instancia ) conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes del proceso ( STC 43/2007, de 26 de febrero ).

Ahora bien, cuando el Tribunal de Apelación no limita su revisión a la razonabilidad de la inferencia, sino que procede directamente a ponderar la credibilidad de las declaraciones a partir de elementos de juicio que no habían sido manejados por el Juzgador a quo, queda comprometida la garantía constitucional: 'la revocación del pronunciamiento absolutorio se sostiene sobre una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios efectuada sin celebración de vista, y por tanto viciada por un déficit de inmediación lesivo del derecho fundamental ( STC 307/2006, de 15 de noviembre ) en el mismo sentido la STC 15/2007 , de 12 de febrero que afirma que aunque la credibilidad de un testigo la Sala de apelación la funde en la concurrencia de elementos objetivos, aun así , es necesaria la garantía de inmediación'.

También cabe, no la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba; la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

2. La regulación del recurso de apelación vigente al momento de la incoación del procedimiento -al igual que la vigente tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim . - pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice: 'hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]'.

Hasta la STC 22/2013 de 31 de enero cabía plantear hipotéticamente como prosperable, un recurso de amparo en el que quien fuera condenado, tras ser absuelto en primera instancia, en virtud de la valoración efectuada por el Tribunal de Apelación de prueba personal practicada ante el mismo -reiterando prueba que ya se practicó en primera instancia- pudiera denunciar que la condena fuera infractora de su derecho a la presunción de inocencia -que podría considerarse lesionado si la condena fuera producto de actividad probatoria producida después del único momento procesal en el que la L.e.crim. permite, en condiciones ordinarias, su práctica: el juicio oral-.

Sin embargo, dicha STC 22/2013 ha venido a resolver la cuestión. Esta sentencia trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación. Señala esta STC que no forma parte de las competencias de interpretación del TC el examinar o declarar si la ley procesal permite o no la práctica de pruebas en segunda instancia o qué pruebas permite la ley que se practiquen en la apelación penal a partir de la dicción del art. 790.2 y 3 L.e.crim . Dice dicha STC que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-. Con ello -v. entre muchas la también reciente STC 201/2012 de 12 de noviembre - podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim . veda tal posibilidad. Y así, ningún reproche, vía recurso de amparo van a recibir sentencias de apelación que opten por una solución, cuanto las que opten por la contraria.

Podría, en todo caso, entenderse que esta STC 22/2013 no ha introducido novedades relevantes en la doctrina del TC sobre la materia puesto que vendría a confirmar lo que la venía proclamando desde hacía tiempo. Así, v.gr., la STC 120/2009, de 18 de mayo . En definitiva, nada habría cambiado, puesto que vendría a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts. 790.3 y 791.1 L.e.crim .)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim. Al respecto, debemos recordar que el la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Meses antes de que la Sala 2ª alcanzara dicho acuerdo, en su STS 32/2012 de 25 de enero examina críticamente la doctrina del TC y concluye que no existiendo trámite ni en el recurso de apelación ni en el de casación para la reiteración ante el órgano revisor de la prueba personal practicada y cuya valoración se discute por vía de recurso, no resulta legalmente posible practicar aquello que según la doctrina del TC sería necesario para poder revocar un pronunciamiento absolutorio apoyado en la valoración de la prueba personal.

Nos encontramos, por tanto, con que si bien desde un plano constitucional, sería posible la revocación de una sentencia absolutoria -cuando la conclusión fáctica derivara, en todo o en parte, de la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba personal practicada a su presencia en el acto del juicio- en el caso de que se repitiera la prueba personal en sede de apelación con ocasión de la práctica de la vista regulada en el art. 791.1 y 2 L.e.crim ., lo cierto es que en dichos preceptos nada se dice de la práctica en dicha vista de otra prueba que no sea aquélla amparable en alguno de los motivos de práctica de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 L.e.crim .-prueba propuesta en debida forma en primera instancia e indebidamente denegada o admitida y no practicada por causas ajenas al recurrente en apelación o, por último, de las que no se pudieron proponer para el acto del juicio-. Y esta es la interpretación que de dichos preceptos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, conforme a lo antedicho, ni siquiera admite que en el caso de celebración de vista para la resolución de recursos de casación - arts. 894 a 897 L.e.crim .-, pueda acordarse aquello que la ley no prevé: la citación a la misma e intervención en ella, del acusado o los acusados.

Y esta solución -la de no practicar por vía de recurso lo que la ley no prevé- no es contraria a la doctrina del TC; el Tribunal Constitucional ha considerado que denegar la práctica de prueba en segunda instancia -en concreto, prueba consistente en la repetición de prueba personal practicada en primera instancia y en cuya errónea valoración funda el recurrente su pretensión de revocación de la sentencia absolutoria recurrida- no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva - STC 48/2008 de 11 de marzo -.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim , al que se remite el art. 976.2 L.e.crim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim . por la Ley 41/2015-, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'..



SEGUNDO.- En el presente caso, la parte recurrente -sostiene que la prueba practicada no permite afirmar alguno de los hechos que la sentencia declara probados -v.gr. que la acusada entregara el 5 de febrero de 2009 copia de las querellas a la clienta -señora Socorro -. Considera que la prueba practicada revela que la acusada sí dijo haber entregado tales copias o borradores, pero no que lo hiciera en dicha fecha.

Más allá de que pueda o no haber algún error de apreciación de la prueba del que pudiera derivarse que no cupiera atribuir a la acusada haber afirmado que fuera el 5 de febrero de 2009 el día en que entregó tales borradores, lo que no identifica la parte es en qué medida dicho error -si es que concurriera-, afecta al pronunciamiento final de la sentencia, por lo que dicha alegación no se revela trascendente.

-se cuestiona el hecho de que la acusada cobrara por la elaboración de las querellas cuando, según la sentencia, le dijo a la clienta que era mejor esperar, para ver si las negociaciones con la otra parte daban resultado.

Esta alegación no pone de manifiesto error alguno; como se desprende del relato de hechos probados, finalmente, las querellas fueron interpuestas -con lo que, obviamente, había lugar al pago de honorarios por su redacción, aparte de los debidos por la intervención previa a su presentación, en la fase de negociación-.

-sostiene la parte que las cantidades cobradas por la acusada en relación al procedimiento de desahucio -Juicio Verbal 801/2007-, lo fueron no sólo en pago de honorarios sino, también, en pago de la cantidad a consignar para interponer recurso de apelación. La sentencia explica, a partir de la valoración que efectúa de la prueba personal, por qué considera que cabe admitir que la señora Socorro no tenía intención alguna de recurrir, y que si anunció el recurso, sin consignación añadida, fue para conseguir ganar tiempo.

Como se desprende de lo argumentado en el anterior fundamento jurídico, siendo que la parte no aduce -ni consta- que la argumentación ofrecida en sentencia para concluir tal cosa, sea susceptible de considerarse nula por arbitraria -en cuyo caso lo que procedería sería anular la sentencia por falta de motivación congruente con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva para que el Juez volviera a redactarla-, no cabe estimar el recurso en relación a dicho particular.

- Sostiene la acusación en su recurso que, en lo relativo al procedimiento de reclamación de cantidad, la prueba practicada permitiría afirmar que la acusada recibió dinero que debía entregar a la cliente y, en cambio, se la habría apropiado indebidamente. La sentencia considera que las cantidades que constan recibidas por la acusada, lo fueron en concepto de provisión de fondos para pago de honorarios.

La sentencia detalla las razones por las que, a partir de la prueba practicada, alcanza tal conclusión y lo hace valorando la prueba documental y personal practicada. Por vía de recurso, más allá de ofrecer una distinta valoración de la prueba, no se exponen razones que pudieran permitir revocar lo resuelto por la sentencia en relación a ese particular. En todo caso, como antes señalamos, la única alternativa que permitiría que prosperara el recurso sería la identificación de errores de tal relevancia que permitieran calificar la sentencia fruto del error grosero en la apreciación o valoración de la prueba para, en ese caso, anular la sentencia y que se procediera, por el Juez de lo Penal, a dictar nueva sentencia. Ni es lo que se interesa por la parte, ni, en cualquier caso, es lo que detecta este Tribunal al revisar la sentencia en apelación.

- Cuestiona, igualmente, la parte acusadora, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia en relación a la actividad profesional desarrollada por la acusada en relación a la interposición de las dos querellas, al dinero recibido en relación a las mismas y lo relativo a la autoría de los dos documentos falsos -las sellos falsos incorporados a primeras páginas de los escritos de querella-. La parte cuestiona, de nuevo, la valoración de la prueba que efectúa la sentencia pero en términos inhábiles para provocar lo único que este Tribunal podría hacer: declarar la nulidad de la sentencia.

-También cuestiona la calificación jurídica que de los hechos falsarios contiene la sentencia y sostiene que los hechos cometidos por la acusada son constitutivos de los delitos por los que formuló acusación.

Obviamente, dichas alegaciones están, igualmente, destinadas al fracaso. La sentencia valora la totalidad de la prueba practicada. Más allá de que quepa legitimamente discrepar de los argumentos de la sentencia en la valoración de la prueba, la misma analiza la totalidad de la misma, señala por qué cuestiona la fiabilidad de testimonios incriminatorios, justifica por qué considera que la prueba practicada permite sostener que el total de lo cobrado por la acusada venía justificado en el cobro de honorarios y cómo, a partir de esta premisa, no puede identificarse en su conducta la comisión de un delito de apropiación indebida. También sostiene la sentencia que el escrito de acusación no relata hechos constitutivos de delito; y la revisión del mismo, en esta segunda instancia, permite corroborar dicha afirmación -no cuestionada de manera argumentada en el recurso-, puesto que lo afirmado en el relato de hechos no contiene conductas constitutivas de delito de estafa, ni de falsedad documental, ni de deslealtad profesional.



TERCERO.- Atendiendo a los criterios expuestos sobre en qué limitados supuestos cabe, bien revocar, bien anular una sentencia absolutoria, el presente no entraría en ninguno de ellos. Nos encontramos ante un caso en el que la absolución deriva de la ausencia de prueba de la existencia de apropiación indebida, de la falta de concurrencia de una acusación bien formulada por delitos de estafa, deslealtad profesional y falsedad documental y de la falta de acreditación -a partir de la valoración de la prueba personal- de la autoría de la falsedad.

Aunque cupiera sostener una interpretación distinta de la prueba practicada a la que contiene la sentencia, ello no conduce a considerar absurda o arbitraria la valoración efectuada por el Juez de lo Penal.

De hecho, la parte recurrente no pone de manifiesto en qué error craso de apreciación de la prueba, o en qué valoración probatoria efectuada ha podido identificarse un manifiesto error lógico o un atribución de significado contrario a máximas de experiencia.

Hemos dicho en otras ocasiones que podrá discutirse la valoración que de la prueba personal, pericial, documental efectúa el Juez de lo Penal; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos )- es que se rectifique en perjuicio del o de los acusados el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal. Obvio resulta que el Juez de lo Penal, en el presente caso, no ha considerado probado que la acusada se apropiara de dinero indebidamente, como ha considerado probado que fuera la responsable de la falsedad documental, como no ha considerado acreditados hechos que ni siquiera la acusación afirmaba en sus conclusiones definitivas, que pudieran integrar delitos de estafa y deslealtad profesional. Conclusiones derivadas de la valoración de la prueba personal y documental producidas en juicio, así como de una interpretación correcta del alcance del principio acusatorio. Para revisar la valoración de la prueba y declarar probado lo pretendido por la acusación sería imprescindible practicar una nueva audiencia de la acusada y algunos testigos a presencia de las partes. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim. no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim .-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre -. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la reciente STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012 , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto-v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación - legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia.

Y tampoco se aprecia en la argumentación de la sentencia recurrida arbitariedad o apartamiento grosero o evidente de las reglas de la lógica.

A partir de todo , argumentado, no puede éste Tribunal de Apelación modificar el relato de hechos probados ni, por ello, revocar el pronunciamiento absolutorio, pues, se insiste, para ello, debería rectificarse no sólo la inferencia que la Juez de lo Penal efectuó de los hechos indiciarios, sino la que hizo de la prueba personal practicada a su presencia; prueba que se practicó con respeto de principios imprescindibles para que pudiera dictar sentencia -inmediación y contradicción-, principios que no se respetarían si por vía de recurso de apelación se modificara la sentencia de instancia, cuando legalmente no es posible practicar de nuevo las pruebas personales de cuya valoración discrepa quien recurre.

Debemos recordar, también, que el particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo,en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997 , FJ 2, en sentido similar 41/1997 , FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo , FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001 , que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4). Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

En definitiva, ni cabe declarar la nulidad de la sentencia recurrida -ni hay causa, ni siquiera se solicita-, ni la valoración de la prueba -tanto de la directa, como de la indiciaria resulta arbitraria o absurda, aunque pueda resultar cuestionable- ni, en todo caso, cabría modificar la absolución simplemente cuestionando la valoración de la prueba personal o del juicio de inferencia efectuado con los hechos indiciarios, puesto que para condenar habría que valorar de nuevo - y de modo diferente- lo declarado por acusada y testigos. Y como esto último, por lo ya expuesto, resulta inaccesible a este Tribunal y no hay motivos para declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe sino la desestimación del recurso analizado y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- La defensa de la acusada ha solicitado la condena de la recurrente al pago de las costas generadas por la interposición del recurso contra la sentencia.

La reciente STS 291/2017 de 24 de abril , recoge la jurisprudencia más reciente que identifica los criterios a manejar para poder identificar la concurrencia de la mala fé o la temeridad exigidas para poder imponer a la parte querellante la condena al pago de las costas procesales.

'En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo , resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: « 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado ».

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la ' calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón '. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: «1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) ».

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.

Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )'.

Por más que la defensa de la acusada tache la conducta procesal de la parte, al recurrir, de temeraria y maliciosa, no ofrece argumentos concretos para sostener tales calificativos. Cierto es que la sentencia recurrida tacha la conducta procesal de la acusación en términos que podrían haber permitido la condena en costas, en primera instancia, por temeridad. Y cierto, también, que dados los términos de la sentencia de instancia, había pretensiones -las vinculadas a la insostenibilidad de la acusación por delitos de estafa y deslealtad profesional por mor de las exigencias del principio acusatorio- por las que pretender la condena en segunda instancia era manifiestamente improsperable, cuando ningún argumento se ha ofrecido para cuestionar lo razonado al respecto por la sentencia. Y en cuanto a las pretensiones deducidas para sostener la petición de revocación de la sentencia absolutoria en relación a las acusaciones por delito de falsedad documental y apropiación indebida, la parte recurrente no ha articulado su recurso con argumentos susceptibles, de ser estimados, de provocar la revocación del recurso, tomando en cuenta la regulación actual del recurso de apelación y la jurisprudencia del TEDH, el TC y el TS relativa a la prosperabilidad de recursos contra sentencia absolutorias.

Dicho todo lo anterior, lo cierto es que la parte que solicita la condena en costas en esta alzada, nada ha alegado en apoyo de su pretensión por lo que, atendiendo a las exigencias jurisprudencialmente exigidas para que pueda prosperar una pretensión de naturaleza civil -cuál es la condena en costas-, no cabe sino declarar de oficio las costas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Apolonia contra la sentencia 236/2017 de 19 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 en su procedimiento 245/2016.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere y declarar de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.