Sentencia Penal Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 657/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0123809
Procedimiento Abreviado 657/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1698/2017
Magistrados:
Doña Carmen Compaired Plo
Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)
Doña Elena Perales Guilló
SENTENCIA Nº 552/2018
En Madrid, a 9 de julio de 2018
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha
visto, en juicio oral y público, celebrado el día 5 de julio de 2018, la causa seguida con el nº 657/2018 de Rollo de
Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 1698/2017 del Juzgado
de Instrucción nº 27 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Guillermo , mayor de
edad, nacido el día NUM000 de 1973, hijo de Hipolito y de Belen , natural de la República Dominicana, en
libertad provisional por esta causa, con permiso de residencia nº NUM001 , sin antecedentes penales y de
ignorada solvencia; representado por el Procurador de los Tribunales Don Gerardo Muñoz Luengo y defendido
por el Letrado Doña José Julián González Martín; y contra Jeronimo , mayor de edad, nacido el día NUM002
de 1978, hijo de Justino y de Covadonga , natural de la República Dominicana, en libertad provisional por
esta causa, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Huerta Camarero y defendido por el Letrado Don Javier Rodríguez
Álvarez Biel; interviniendo el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Lorenzo
Mangas, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368, inciso primero y 374 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que serían responsables los acusados en concepto de autores del artículo 28 del mismo texto legal, interesando para cada uno la pena de cuatro años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de dicho texto legal , por lo que en caso de impago se les impondrán treinta días de privación de libertad, así como el comiso de la sustancia incautada y del dinero ocupado, debiendo abonar las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- En igual trámite, el Letrado de Guillermo , solicitó la absolución de su defendido y el de Jeronimo interesó que se apreciara la concurrencia de las atenuantes de confesión del artículo 21.4ª en relación con el 21.7ª del Código Penal y de drogadicción del artículo 21.2ª del mismo texto legal , en su modalidad muy cualificada.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17.00 horas del día 28 de julio de 2017, cuando Jeronimo y Guillermo , ya circunstanciados, se encontraban en el interior de un taxi en la Plaza de Cánovas del Castillo de Madrid, fueron interceptados por agentes de la Policía Municipal que procedieron a su identificación. Al ser preguntado el Sr. Jeronimo sobre el contenido de la bolsa tipo bandolera que llevaba, les dijo que era cocaína. En su interior se encontraron 25 envoltorios cilíndricos que guardaban cocaína con un peso total de 197,54 gramos, con una riqueza del 74,4%, lo que supone 146,95 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 7.631 €.

El Sr. Jeronimo pretendía llevar dicha sustancia, que causa grave daño a la salud, a Barcelona con la intención de venderla.

A Jeronimo se le intervino la cantidad de 540 € y a Guillermo la suma de 335 €.

No ha resultado probado que el Sr. Guillermo conociera el contenido de la bolsa, ni la razón por la que su acompañante había venido a Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante el expreso reconocimiento realizado por Jeronimo y el hallazgo de la cocaína en el interior de la bolsa que portaba.

De la prueba practicada resulta: Es pacífico que la cocaína se encontraba en el bolso que llevaba el Sr. Jeronimo .

Dicho acusado es identificado en el atestado como el portador de dicho bolso tipo bandolera, lo que se corresponde con su manifestación espontánea ante la policía identificando su contenido y con las declaraciones que realizó al respecto tanto en el Juzgado de Instrucción el 30 de julio de 2017, como en el plenario, reconociendo ser el portador del bolso y el único que conocía su contenido.

El Sr. Jeronimo manifestó reiteradamente que su intención era conseguir la cocaína para llevarla ese mismo día a Barcelona, donde reside, limitándose el Sr. Guillermo , compatriota residente en Madrid, a acompañarle dado que aquel no conocía la ciudad.

El Sr. Jeronimo afirmó que le pagaron por venir a Madrid, recoger los cilindros con la cocaína y llevarlos a Barcelona. La entrega tuvo lugar en un bar, al que no entró Guillermo . El acusado no identificó ni a las personas que le entregaron en Madrid dicha sustancia, ni a las que le pagaron por recogerla y llevarla a Barcelona.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Jeronimo al haber realizado los hechos por sí solo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de dicho texto legal .

El artículo 368 del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico.

Se trata de un conducta intencional, dirigida a la distribución y tal y como señala el Tribunal Supremo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran, o de una prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que para una válida utilización de la prueba indiciaria es necesario que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que se haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Así, entre los criterios que se manejan para inferir el fin de traficar con la droga son: las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la falta de prueba de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas.

En el presente caso son los datos analizados en el primer fundamento, los que permiten inferir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico. Es evidente que, pese a lo que el acusado manifestó en la vista oral, no consta en modo alguno que haya tenido un problema de adicción a la cocaína. En su declaración en el Juzgado de Instrucción manifestó que hacía mucho que no consumía y ninguna otra prueba se ha practicado que acredite el consumo en la fecha de autos. En consecuencia, dada la precaria situación económica en la que se encontraba el Sr. Jeronimo en la fecha de autos, en paro según manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción, y el hecho de que no era adicto a dicha sustancia, resulta absolutamente incomprensible que tuviera en su poder la cocaína encontrada en su bolso, con un valor en el mercado de 7.631 €, salvo que estuviera destinada a su comercialización, lo que se deduce del propio reconocimiento realizado por el Sr.

Jeronimo en el sentido de que estaba destinada a su entrega en Barcelona a personas que no identificó, lo que hacía a cambio de precio.

La participación del Sr. Guillermo en los hechos de autos no está suficientemente acreditada. El hecho indiscutido de que acompañaba al otro acusado no es demostrativo de que conociera el contenido del bolso, ni de que estuviera al tanto de la finalidad del viaje del Sr. Jeronimo , siendo factible que este le hubiera solicitado que le acompañara dado que nunca había estado en Madrid. Es igualmente razonable que se le apreciara cierto nerviosismo cuando el taxi en el que viajaba fue parado por la policía, sin que tampoco pueda considerarse incriminatorio el hecho de que tuviera en su poder 335 €. El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, razón por la que procede la absolución de Guillermo .



TERCERO.- El Letrado del Sr. Jeronimo considera que concurre la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª del mismo texto legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes.

Así, señala la referida Resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las drogas, precisándose que ésta sea grave y que exista relación causal entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ). En cambio, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, bien porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, bien por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

Pero no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la situación de drogodependencia del acusado en la fecha de autos, por lo que no es posible defender que influyera en su conducta o personalidad, ni que tuviera algún tipo de relevancia en el hecho por el que ha sido enjuiciado.

La defensa del Sr. Jeronimo basa su petición esencialmente en un informe presentado en el trámite de cuestiones previas al juicio oral en el que el equipo terapéutico CAS GARBINENT informa de que dicho acusado inició un tratamiento en su Centro con fecha 31 de octubre de 2017 por su consumo de cocaína, evolucionando correctamente. Se añade que la orientación diagnóstica según la Historia Clínica es trastorno de dependencia al consumo de cocaína. Dicho informe carece de interés alguno no solo porque ni siquiera ha sido ratificado en el acto del juicio oral, ni porque se base en una historia clínica que no está incorporada a las actuaciones, sino porque se refiere a unas fechas muy posteriores a las de autos.

La prueba que se ha practicado al respecto consiste básicamente en la declaración contradictoria del acusado, pues en la que prestó como investigado afirmó que hacía mucho tiempo que no consumía, y en los informes emitidos por el médico forense Sr. Epifanio , y el Servicio de Química y Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, pues el Sr. Jeronimo , al contrario de lo que hizo el Sr. Guillermo , no solicitó tras su detención que se le realizara la prueba de detección de drogas de abuso en orina.

Las consideraciones médico forenses concluyen que en momento del reconocimiento no se aprecia la existencia de patología psicótica ni existen indicios de haberla padecido, no constando que haya solicitado en ningún momento ayuda especializada con anterioridad a la detención. En cuanto al momento de los hechos, no consta exploración médica que pudiera hacer referencia a problemática que alterara sus facultades. Por otra parte, el resultado del estudio sobre toxicidad crónica de drogas de abuso realizado sobre la muestra de cabello tomada de la zona occipital del acusado, se refiere a un periodo de tiempo posterior al de autos, comenzando en el mes de agosto de 2017, y ni siquiera los resultados permiten valorar cuando consumió ni si había dependencia. Lo mismo sucede con el informe del INT, pues no cubre la fecha de autos y, tal como declaró la perito en el plenario, solo indica que desde dicho mes de agosto hubo algún consumo, pero no se puede determinar la cantidad consumida, si fue puntual o no, ni la afectación. No es posible, en consecuencia, estimar la concurrencia de la atenuante invocada pues no consta en modo alguno que el acusado actuara a causa de una grave adicción a la cocaína, ni siquiera que existiera tal dependencia.



CUARTO.- En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Esa es la situación que ocurrió en el caso que examinamos, toda vez que el acusado manifestó a los policías que el bolso contenía cocaína una vez que fue requerido para que lo enseñara, según está acreditado por las manifestaciones concordes del Sr. Jeronimo y de los distintos agentes que intervinieron en ese primer momento. Dada la estructura sencilla del hecho punible, el reconocimiento del acusado se produjo cuando el conocimiento de la posesión de la sustancia era inevitable y fácilmente comprobable.

Pero es que, a mayor abundamiento, incluso cuando la jurisprudencia ha podido apreciar como analógica la circunstancia invocada en supuestos en los que -como el de autos- no concurre el requisito temporal, se exige en tales casos que el autor que reconoce los hechos contribuya de alguna forma a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado y no oculte elementos relevantes de la secuencia fáctica. Y tales condiciones en modo alguno se constatan en el presente supuesto. La utilidad de la actitud procesal del reconocimiento del acusado, debiera haber servido para desvelar si hubo otra u otras personas, y de quiénes se trataba, implicadas en los hechos, pues el propio Sr. Jeronimo afirmó la implicación de terceras personas que le habían suministrado ese mismo día la sustancia, y de otras que le habían pagado para que la llevara a Barcelona, ninguna de las cuales identificó.

Por ello no cabe sino concluir, que su reconocimiento de los hechos lo fue solo como estrategia de defensa, y en modo alguno cumplió la finalidad que fundamenta la circunstancia invocada.



QUINTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, en consideración a la ausencia de antecedentes penales, a las circunstancias personales del acusado y al reconocimiento de los hechos por el Sr. Jeronimo , se considera procedente la imposición de una pena muy próxima a la mínima prevista en dicho precepto: tres años y tres meses de prisión y multa de 8.000 €. En caso de impago de la multa cumplirá 20 días de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado.



QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena al acusado al abono de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso y 374, del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MIL EUROS O VEINTE DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de la mitad las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado al condenado.

Debemos absolver y absolvemos a Guillermo del delito por el que ha sido acusado, declarando la mitad de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra la misma recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, periodo durante el cual se hallaran las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes, que podrán, en el plazo de tres días a partir de dicha notificación, solicitar copia de los soportes en los que se hubiere grabado la sesión, con suspensión del plazo para interponer el recurso, que se reanudará una vez entregadas las copias solicitadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, firmamos y mandamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.