Sentencia Penal Nº 553/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 7/2007 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Doña Gracia Castro-Villacañas Pérez

Secretario de Sala

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 3

Rollo: PO 07/07

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 22 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO 8/06

SENTENCIA Nº 553

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 3ª

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO BERMÚDEZ OCHOA

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 28 de noviembre de 2008

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa del Sumario 8/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Daniel , Clara , Mariano , Paloma , Blanca , Luis Carlos , Antonio , Guillermo , Regina mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, salvo Clara y Daniel , encontrándose además este último en prisión por otra causa, y nacidos, Mariano , el 3 de julio de 1972; Paloma , nacida en Paraguay el 15 de marzo de 1977, con pasaporte nº NUM017 ; Blanca , nacida el 17 de noviembre de 1984 en Paraguay, con pasaporte nº NUM018 ; Daniel , nacido en Madrid el 4 de diciembre de 1974; Antonio , nacido el 12 de diciembre de 1978; y Luis Carlos , nacido el 5-3-1983; Clara , nacida el 2-3-1976; Guillermo , nacido el 30-7-1977 y Regina , nacida el 13 de septiembre de 1976; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL, y los acusados: Daniel representado por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano y defendido por el Letrado Juan Ramón Ayala Cabero, Clara representada por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendida por el Letrado D. Gonzalo Esquer Rufilanchas, Mariano representado por la Procuradora Dª Mª Jesús García Letrado y defendida por el Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert, Paloma y Blanca representadas por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano y defendidas por el Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert, Luis Carlos representado por D. Juan Torrecilla Jiménez y defendida por el Letrado D. Jaime Gil-Robles Gil-Delgado, Antonio representado por Dª Carmen Palomares Quesada y asistida por el Letrado D. Francisco Márquez Conejo, Guillermo representado por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco y asistido por el Letrado D. Javier Yagüe García y Regina representada por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón y defendida por el Letrado D. José Ramón García García.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , así como respecto de algunos procesados del artículo 369.6º CP , respondiendo los procesados como autores, debiéndoseles imponer las siguientes penas:

- A Mariano , Paloma y Blanca la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.077,32 €; comiso del dinero y de los efectos intervenidos y comiso de la sustancia intervenida.

- A Daniel la pena de 8 años de prisión con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.077,32 €; comiso del dinero y de los efectos intervenidos y comiso de la sustancia intervenida.

- A Antonio y Luis Carlos la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.000 €; comiso de la sustancia intervenida y comiso del dinero y de los efectos intervenidos a Luis Carlos .

- A Clara , Guillermo y Regina la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 147.252,69 €; comiso del dinero y de los efectos intervenidos a Clara y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Mariano , Paloma y Blanca , modificó sus conclusiones provisionales presentando nuevo escrito de calificación, solicitando con carácter previo la nulidad del procedimiento a partir de los Autos de fecha 23 de junio de 2.005 y de 5 de mayo de 2.005, y que constan a los folios 362 y 559 del Tomo II. Dicha nulidad provendría de la falta de fundamentación de las mencionadas resoluciones, que se refieren a prórrogas de intervenciones telefónicas, y que influyen directamente sobre la prueba practicada con posterioridad, concretamente en la detención de sus mandantes. Como consecuencia considera violado el derecho de sus mandantes al Secreto de las Comunicaciones, contemplado en el art. 18.3 de la CE . Al declararse la nulidad de la prueba practicada debe dictarse una sentencia absolutoria. Para el caso de no estimarse la nulidad, procedería la absolución de sus mandantes y subsidiariamente para Mariano concurriría en éste la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

La defensa del acusado Daniel elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª y 2ª del Código Penal , en relación con el artículo 20, 1ª y 2ª del mismo texto legal.

La defensa del acusado Antonio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la absolución de éste.

La defensa del acusado Luis Carlos modificó sus conclusiones provisionales presentado nuevo escrito de calificación manifestando que procede la absolución, y subsidiariamente la aplicación del artículo 29 del CP y la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20-2º del Código Penal o bien la atenuante muy cualificada del art. 21-2º del Código Penal .

La defensa de la acusada Regina en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la condena por la autoría del artículo 368.1. CP, no asumiendo en ningún caso la aplicación del apartado 6º del art. 369 CP relativo a la notoria importancia, así como la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del CP.

La defensa de la acusada Clara en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la absolución de su defendida y subsidiariamente la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante cualificada de drogadicción, contempladas en el Artículo 21.2 del Código penal, en relación con el 20.2 del mismo texto legal.

La defensa del acusado Guillermo elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de su defendido.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado los día 20, 21, 22, 23 y 31 de octubre, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

"I. La tarde del día 19 de julio de 2005 los procesados Mariano , nacido el 3 de julio de 1972, sin antecedentes penales, Paloma , nacida en Paraguay el 15 de marzo de 1977, con pasaporte nº NUM017 y Blanca , nacida el 17 de noviembre de 1984 en Paraguay, con pasaporte nº NUM018 , sin antecedentes penales, fueron sorprendidos por la policía a bordo del vehículo Citroen O466-DHV, propiedad de la empresa ATESA S.A. alquilado por Mariano desde el 16 de julio de 2005, situado enfrente del portal DIRECCION005 de la calle DIRECCION006 NUM019 en el que reside el procesado Daniel , nacido en Madrid el 4 de diciembre de 1974, ordinal nº NUM020 , condenado en sentencia firme de 14 de noviembre de 2002 por delito contra la salud pública a la pena de 11 años de prisión, al cual habían acudido, puestos de acuerdo Mariano y Daniel , con la finalidad de abastecerse el primero de ellos de sustancia estupefaciente. De este modo, mientras las dos procesadas, Blanca y Paloma , que desconocían lo que estaba ocurriendo, esperaban en el coche, Mariano subió al domicilio de Daniel sito en el piso DIRECCION007 del referido portal, donde, con pleno acuerdo de éste último, se aprovisionó de una bolsa conteniendo 724,50 g. de cocaína en roca con una pureza de 26,4% y un envoltorio conteniendo 42,70 g de cocaína con una riqueza de 2,2% teniendo como adulterante ácido bórico, fenacetina, lidocaína y cafeína. La cantidad resultante de cocaína pura es de 191,50 gr., teniendo cada gramo de cocaína un valor en el mercado ilícito de 61,03 €.

Con la bolsa conteniendo la cocaína en su poder, Mariano se dirigió al coche en el que le esperaban las dos procesadas y entregó la bolsa a Paloma , quien ocupaba el asiento del copiloto, colocándola a los pies del asiento delantero derecho sin prestar atención al contenido de dicha bolsa.

Los tres fueron detenidos a bordo del vehículo, tras una persecución policial en el curso de la cuál el acusado Mariano realizó una brusca maniobra en sentido contrario por lo que colisionó contra la parte delantera del vehículo policial GJV-....-DG en el que viajaban los funcionarios policiales NUM021 y NUM022 los cuales no sufrieron lesión alguna. En el vehículo de Mariano se incautó la referida bolsa, 27 recortes de papelinas, 5 tlf móviles, un folio sellado con 4 tarjetas de teléfonos móviles y una papelina conteniendo 0,45 g de cocaína con una pureza de 31,6 %, cuyo valor en el mercado ilícito es de 4,38 €.

El día 22 de julio de 2005, sobre las 19:00 h., se detuvo al procesado Daniel , tras practicarse una entrada y registro en su domicilio y en el trastero correspondiente al mismo, sito en la DIRECCION006 NUM019 , DIRECCION005 , DIRECCION007 de Madrid, se ocupó la cantidad de 9 pastillas de MDMA con una pureza entre 34,1% y 53,9 %, las cuales alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 80,37 € y que estaban destinadas a su venta en el mercado ilícito, una bolsa conteniendo 1219,60 gr. de ácido bórico y otra bolsa con 427 gr. de ácido bórico, una bolsa en la que se contenían otras tres que contenían 611,10 gr. de fenacetina, 391 gr. de cafeína y 393,10 gr. de lidocaina respectivamente, moldes de madera con restos de cocaína, varias tapas rectangulares de madera, 4 cubos de acero, varios gatos de carpintero, 1 gato hidráulico, dos rollos de papel secante, varias tarjetas de movistar, un logotipo de 3 sietes de latón, una libreta con cuentas, así como la cantidad de 26.000 € producto del ilícito tráfico. En su poder se le ocuparon 250 € producto de este tráfico. Cada pastilla de MDMA tiene un valor en el mercado ilícito de 9,91 €.

II.- El día 4 de agosto de 2005 la procesada Regina , nacida el 13 de septiembre de 1976, sin antecedentes penales, se encontraba en el bar llamado "Ave Turuta" de Madrid junto con los procesados Antonio , nacido el 12 de diciembre de 1978, sin antecedentes penales, y Luis Carlos , nacido el 5 de marzo de 1983, condenado en sentencia de 22 de mayo de 2003 a la pena de 2 años de prisión por delito de robo violento siéndole suspendida la ejecución de la pena por auto de 30 de noviembre de 2004 por tiempo de 5 años, con los que previamente había quedado Regina con la finalidad de hacerles entrega de 550 comprimidos de éxtasis en una bolsa para destinarla al tráfico ilícito.

La entrega de la bolsa fue observada por la policía que procedió al seguimiento de los procesados tras salir del bar, siendo detenidos en las inmediaciones donde se ocupó a Antonio la bolsa conteniendo los 550 comprimidos con el logotipo "cerezas", de las cuales 521 fueron analizados por la Dirección General de Farmacia, teniendo un peso neto total de 144,30 gr. y una pureza de 26,2 de MDMA, teniendo cada comprimido 0'2772 gr. de peso medio y un contenido de 72,6 mg de MDMA. Veinticuatro de estos comprimidos fueron analizados por la policía científica resultando tener una riqueza media de 30,4 % y cada comprimido 83,6 mg de MDMA. Cinco de estos comprimidos fueron analizados por la Policía Científica resultando tener una riqueza media de 23.8 % de MDMA y cada comprimido 62,5 mg de MDMA y 3,7 % de MDEA y 9,8 mg de MDEA. Cada comprimido de MDMA tiene un valor en el mercado ilícito de 9,91 €. La cantidad de MDMA puro es de 40,12 gr y la cantidad de MDEA es 0,05 grs. A Antonio se le ocupó además un trozo de 0,80 g de haschis y otro de 1,61 g de la misma sustancia. Cada gramo de haschis tiene un valor en el mercado ilícito de 4,26 €.

El día 5 de agosto de 2005, se practicó una entrada y registro en el domicilio de Luis Carlos sito en la calle DIRECCION008 NUM023 , NUM024 de Madrid, ocupándose una bolsa conteniendo un trozo de haschís con un peso de 52,16 g y otro de la misma sustancia de 0,86 g, los cuales alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 225,86 €; una bolsa conteniendo la cantidad de 53,72 gr. de cocaína en roca con una pureza de 28,3 %; una bolsa con 2,81 gr. de ketamina; una bolsa con 5 papelinas de cocaína con un peso de 3,23 gr. con una pureza de 25,8 %; una bolsa con una papelina conteniendo MDMA con un peso de 0,60 gr. con una pureza de 78 %, que tendría un valor en el mercado ilícito de 23,78 €; una bolsa con 36 pastillas con el logotipo Armani, con una riqueza media de 19,6 % de MDMA y 3,3% de MDEA y un peso de 0,262 g cada comprimido. La policía recogió 5 pastillas del logotipo Armani que analizadas resultaron tener una riqueza de 23,8 % de MDMA. Toda esta sustancia estupefaciente la poseía el procesado con la finalidad de destinarla a la venta. En el mercado ilícito alcanzaría un valor de 356,76 €, teniendo cada pastilla un valor de 9,91 €. También se encontró un mazo con restos de cocaína, paracetamol y ketamina y una navaja con restos de haschís. En su dormitorio se intervino la cantidad de 46.070,00 € producto del ilícito tráfico y una balanza Tanita así como dos folios manuscritos con anotaciones de cuentas y envoltorios de plásticos con lazos para cerrarlos. La venta por dosis de la cocaína intervenida a Luis Carlos alcanzaría un valor de 2.704,27 €.

III.- El día 28 de septiembre de 2005, sobre las 21,15 horas, los procesados Clara , nacida el 2 de marzo de 1976, condenada en sentencia de 27 de septiembre de 2001 a la pena de 3 años de prisión por delito contra la salud pública siéndole concedida la suspensión de la ejecución de la pena por auto de 8/2/2002 por tiempo de 5 años, y Guillermo , nacido el 30 de julio de 1977, sin antecedentes penales, se dirigieron en el vehículo Renault Clío ....-SXX propiedad de Clara a la localidad de Azuqueca de Henares donde, puesta de acuerdo Clara con una tercera persona desconocida y con la finalidad de favorecer el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, se aprovisionó - con el desconocimiento de Guillermo - de la cantidad de 4989 comprimidos de éxtasis que guardó en varias bolsas de plástico. Este viaje lo realizó Clara de común acuerdo con la también procesada Regina , dado que 1.000 de estos comprimidos le debían ser entregados a ella. Cuando volvieron a Madrid sobre las 23,40 horas se procedió a la detención de los dos procesados ocupándose a Clara la cantidad de 675 €, producto del ilícito tráfico así como un pequeño trozo de hachís. En el vehículo se encontró una bolsa conteniendo 975 pastillas de MDMA con el logotipo Elephant con una riqueza media de 24,1 %, conteniendo cada comprimido 67,0 mg de MDMA con un peso medio de 0,278 g, otra bolsa conteniendo 1.995 pastillas de MDMA con el mismo logotipo, con una riqueza media de 27,1 % con un peso cada comprimido de 0, 276 g y un contenido de MDMA de 67 mg, una papelina conteniendo 0,34 g de MDMA con una riqueza media de 85,4 % y un trozo de haschís.Al ser sorprendida por la policía, Clara arrojó al suelo una bolsa conteniendo 2019 comprimidos de MDMA con el mismo logotipo Elephant, con una riqueza media de 26,1 %, un peso cada comprimido 0,274 g y un contenido de 71,5 mg de MDMA. En total se ocupó la cantidad de 11,80 g de haschís que, si se vendiera al por menor, alcanzaría un valor de 50,27 €. La policía científica analizó 70 comprimidos con logotipo Elephant de las bolsas que se incautaron, resultando ser, MDMA con una riqueza media de 27,6 % teniendo cada comprimido una riqueza media 75,09 mg de MDMA. La cantidad de éxtasis puro que contenían dichas pastillas ha resultado ser de 358,92 gr. Las pastillas de MDMA intervenidas podrían alcanzar un valor en el mercado ilícito de 49.084,23 €.

Practicada una entrada y registro en el domicilio de Clara , sito en la calle DIRECCION009 NUM025 NUM026 de Parla, el día 29 de septiembre de 2005, se ocupó la cantidad de 10.025 € producto del ilícito tráfico, un folio con anotaciones, libreta de ahorros de Caja Madrid, cuenta nº NUM027 con saldo de 16.448,64 € producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, una bolsa con dos comprimidos de MDMA con una riqueza de 28,9 % y un peso de 0,26 g, una bolsa con un comprimido de MDMA con una riqueza de 22 % y un peso de 0,24 g, y una bolsa con restos de cocaína y diltiazem.

Los procesados han permanecido en prisión provisional durante el siguiente tiempo: Mariano : 22 de julio de 2005 hasta 26 de junio de 2006; Daniel de 24 de julio de 2005 hasta la actualidad habiendo pasado a preso por otra causa; Antonio : del 6 de agosto de 2005 hasta 26 de junio de 2006; Luis Carlos : del 6 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2006; Regina : 27 de octubre de 2005 hasta el 23 de marzo de 2006; Clara , desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 18 de julio de 2007; Guillermo : del 1 de octubre de 2005 hasta el 18 de noviembre de 2005."

Fundamentos

PRIMERO.- Con anterioridad a la valoración de la prueba, debe este Tribunal entrar a tratar la cuestión solicitada por parte de las defensas respecto de la nulidad de determinadas actuaciones. Así, parte de las defensas ha entendido que los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid de fecha 23 de junio de 2005 y 5 de mayo de 2005 que constan a los folios 362 y 559 del Tomo II, sería nulos. Y ello provendría de la falta de fundamentación de las mencionadas resoluciones, que se refieren a prórrogas de intervenciones telefónicas, y que influyen directamente sobre la prueba practicada con posterioridad. Como consecuencia de ello se habría violado el derecho al secreto de las telecomunicaciones contemplado en el artículo 18.3 de la CE .

Al respecto entiende este Tribunal que no procede declarar la nulidad de los mencionados autos, y ello, por los motivos que pasamos a exponer. De acuerdo con la doctrina del TS contenida, entre otras (véase también la STS de 14 de febrero de 2007 ), en la sentencia de 9 de noviembre de 2005 , según la cual, constituye doctrina reiterada, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (S. T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y, concretamente, a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias del TS de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones, es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia, se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Es por todo ello que, atendiendo al tenor literal de ambos autos de 23 de junio de 2005 y de 5 de mayo de 2005, en concreto el primero de ellos, que recoge en su apartado de hechos la solicitud de la autorización para prorrogar la intervención telefónica del número NUM028 utilizado por Luis Carlos , así como el segundo de ellos, en el que se solicita autorización para prorrogar la intervención telefónica del número NUM029 utilizado por " Daniel ", en los que nos encontramos ante meras prórrogas de intervenciones telefónicas ya acordadas y ya fundadas, no procede la declaración de nulidad solicitada, al ser suficiente, como tiene dicha la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, la remisión a los autos anteriores de autorización de intervenciones telefónicas, pudiendo éstos además estar integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

SEGUNDO.- Entrando ya al fondo del asunto enjuiciado, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas acusó a todos ellos de un delito contra la salud pública. Pues bien, este Tribunal entiende que, salvo en los casos de Paloma , Blanca y Guillermo - que, como veremos a continuación, deben ser absueltos -, los hechos deben ser subsumidos bajo el delito contra la Salud Pública por el que venían siendo procesados, debiéndose aplicar en algún supuesto el apartado 6º del artículo 369 CP. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia de la mayoría de los procesados, y que a continuación pasamos a valorar.

I. En relación con los hechos ocurridos con fecha 19 de julio de 2005, el procesado Mariano se negó en el plenario a contestar a las preguntas realizadas por el Ministerio Fiscal, contestando únicamente a las preguntas de su defensa, que versaron sobre la exculpación de Paloma y de Blanca , quienes según él desconocían todo aspecto de los hechos. Además, manifestó en su declaración ser consumidor de drogas.

El silencio del procesado debe ponerse por este Tribunal en relación con lo que declararon respecto de su persona los Policías Nacionales como testigos y que practicaron las escuchas telefónicas y realizaron su detención física el día 19 de julio de 2005. En concreto, declaró en el plenario el Policía Nacional nº NUM030 , inspector jefe del Grupo XV Udyco, que realizó la investigación, habiendo tenido conocimiento a través de la intervención telefónica a Daniel de que dicho individuo, Mariano , venía mucho de Ávila a Madrid para que Daniel le suministrara droga para luego venderla en Ávila.

Por otro lado, el Policía Nacional NUM021 declaró haber participado en la detención de Mariano ; una vez montado el dispositivo alrededor de la vivienda de Daniel , vieron llegar el vehículo Citroen C-5 de alquiler, él se quedó de apoyo y cuando van a dar el alto a Mariano , éste hace una maniobra burlando dicho control y se da a la fuga, empotrándose contra un coche policial. Dicho Policía Nacional participa en el registro efectuado en el vehículo, habiendo encontrando en el interior del mismo una bolsa de plástico de una tienda de deportes conteniendo droga, en concreto, cocaína, cuyo análisis se recoge al Folio 1611 de la causa, donde consta que se le incautaron 724,50 gr., 42,70 gr. y 0,45 gr., de una pureza de 26,4 %, 0,2% y 31,6 % respectivamente, lo que hace un total de 191,50 gr. de cocaína en estado puro.

En el mismo sentido el Policía Nacional NUM031 vio salir a Mariano del Parking, siendo otro compañero el que le vio entrar en el piso de Daniel . A la entrada en el inmueble Mariano no portaba ninguna bolsa, mientras que cuando salió del inmueble salió con la bolsa en la mano. La bolsa fue introducida en el coche dándosela a una de sus acompañantes que la puso en el suelo entre las piernas. Una vez que se pone el coche en marcha, recibieron instrucciones para detener el vehículo; cuando procedieron a pedir la documentación, el coche realizó una maniobra brusca, saliendo en dirección contraria, colisionando, sin embargo, con otro vehículo policial.

El Policía Nacional NUM032 declaró en el plenario manifestando que se encontraba en el dispositivo más lejano, que cuando se bajaban del coche para detenerlos, Mariano que iba conduciendo, hizo una maniobra con la que casi se les enviste, intentando huir del lugar. A continuación tuvieron que reducir a Mariano , utilizando la mínima fuerza necesaria. Que dentro del coche encontraron cocaína y también corte, en concreto ácido bórico. El Policía Nacional NUM033 declaró haber participado en el dispositivo, si bien no en la detención física de Mariano , manifestando que éste portaba una bolsa al salir del domicilio que no portaba cuando entró en el mismo.

Por otro lado, y en relación con la droga incautada en el momento de los hechos consta en la causa a los folios 1610 y ss las cantidades exactas intervenidas, esto es, 724,50 gr de cocaína en roca de una pureza de 26,4 % y un envoltorio conteniendo 42,70 gr. de cocaína con una riqueza de 0,2 % teniendo como adulterantes ácido bórico, fenacetina, lidocaína y cafeína. Igualmente se incautó 0,45 gr. de cocaína de una pureza de 31,6 %. La riqueza media de la droga era de 36,6 % de cocaína, siendo, como decíamos anteriormente, la cantidad de cocaína pura incautada de 191,50 gr.

Respecto de la procesada Paloma , debemos recordar que en el acto del juicio se negó a contestar las preguntas realizadas respecto de su intervención en los hechos al Ministerio Fiscal, contestando únicamente a las preguntas de su propia defensa, a quien manifestó que el día de los hechos desconocía el motivo por el que Mariano paró en el lugar de los hechos, ni éste le había dicho qué es lo que iba a hacer, no bajándose del coche. Cuando Mariano volvió al coche, le entregó una bolsa, no mirando en su interior, dejándola debajo del asiento, sin preguntarle tampoco a Mariano por el contenido de la misma.

Dicha versión de los hechos, que pudiera resultar contradictoria con la declaración de uno de los Policías Nacionales al respecto, pues, en concreto, el Policía Nacional NUM031 manifestó en el plenario cómo Paloma comprobó el contenido de la bolsa mirando en su interior, pasando con posterioridad a colocarla en el suelo entre las piernas, sin embargo, no resulta suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, toda vez que como también quedó acreditado en el plenario, era de noche y no se podía ver con claridad lo que ocurría en el interior del vehículo.

Igualmente, por lo que se refiere a Blanca , ésta se negó - al igual que la anterior procesada - a declarar en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, haciéndolo únicamente a preguntas de su propia defensa, a quién manifestó haber tenido el día de los hechos absoluto desconocimiento sobre el motivo real por el que Mariano se detuvo en aquél lugar, y a dónde se dirigió. Que cuando Mariano volvió y subió al coche le vio con una bolsa en la mano que le pasó a su hermana, no mirando ésta en su interior, sino que la colocó directamente en el suelo, desconociendo también ella el contenido de la misma.

Respecto del comportamiento de Blanca el día de los hechos los Policías Nacionales no dan razón alguna, limitándose a manifestar que en la parte posterior del vehículo había una mujer a la que posteriormente, y tras la detención, identifican.

Respecto del procesado Daniel , éste se niega en el plenario, igualmente, a contestar a preguntas del Ministerio Fiscal, quien interesa la audición de determinadas grabaciones sobre conversaciones telefónicas, contestando únicamente a las preguntas de su defensa, manifestando haber sido diagnosticado de ludopatía.

Respecto de la prueba que, en relación a dicho procesado, se practicó en el plenario, nos encontramos, entre otros, con la declaración testifical de los Policías Nacionales que procedieron a la escucha de las grabaciones telefónicas, a su seguimiento y a su detención el día 22 de julio de 2005. Sobre todo, pasamos a comprobar la prueba volcada en el plenario respecto del presunto acuerdo preexistente entre Mariano y Daniel para la compraventa de la droga, cocaína, que se le incautó el día 19 de julio de 2005 a Mariano .

Al respecto constan en las actuaciones, y se procedió en el plenario a su audición, las conversaciones mantenidas los días 17, 18 y 19 de julio de 2005 por los procesados Daniel (con número de teléfono NUM029 ) y Mariano . En dichas audiciones queda acreditada la transacción ilícita de droga que afecta tanto a Mariano , comprador de una cantidad de droga que nunca podría presumirse que está destinada al autoconsumo, como a Daniel que es su proveedor y que en ese día concreto le vendió a Mariano las cantidades de cocaína que constan a los folios 1610 y ss. De hecho, el mismo día de la detención, el 19 de julio de 2005, siendo las 19:18 (CD Master 3 Tlf. NUM029 ) se produce una comunicación telefónica entre Mariano y Daniel , quedando en Madrid, pues Mariano viene de Ávila y le dice a Daniel que está allí en hora y cuarto, siendo en ese momento cuando - como constan al F. 977 de las actuaciones - ante la posibilidad de que se llevara a cabo una transacción de sustancia entre los dos individuos, se establece un dispositivo de vigilancia y seguimiento entorno a Daniel , en la DIRECCION006 NUM019 de Madrid.

Por otro lado, y tras practicarse la entrada y registro en su domicilio sito en la DIRECCION006 NUM019 , DIRECCION005 , DIRECCION007 de Madrid, y como consta a los folios 888 y ss, así como a los folios 1.089 y ss, se ocupó la cantidad de 9 pastillas de MDMA con una pureza entre 34,1 % y 53,9 %, una bolsa conteniendo 1.219,60 gr. de acido bórico y otra bolsa con 427 gr. de ácido bórico, 611,10 gr. de fenacetina, 391 gr. de cafeína y 393,10 gr. de lidocaina respectivamente, moldes de madera con restos de cocaína, varias tapas rectangulares de madera, 4 cubos de acero, varios gatos de carpintero, un gato hidráulico, dos rollos de papel secante, varias tarjetas movistar, un logotipo de tres sietes de latón, una libreta de cuentas y 26.000 €.

Siendo ello así, debemos concluir que a Daniel le es atribuible el delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud respecto de la cantidad de cocaína que se le incautó a Mariano a la salida de su domicilio (folios 1610 y ss de la causa), en concreto, 191,50 gr de cocaína, y ello, en base, principalmente, a las conversaciones telefónicas a las que acabamos de hacer referencia, a la detención de Mariano en las inmediaciones del domicilio de Daniel y al laboratorio destinado a la preparación de la droga que éste último tenía montado en su domicilio, como queda acreditado en las sustancias y productos de corte que se incautaron en la entrada y registro realizada (folios 1607y s).

II. Con fecha 4 de agosto de 2005 fue observada por la Policía Nacional que procedió al seguimiento de los procesados Luis Carlos y Antonio , la entrega de una bolsa en el Bar Ave Turuta, siendo estos detenidos en las inmediaciones del Bar, incautándosele a Antonio 550 pastillas de MDMA. De dichas pastillas 521 fueron analizadas por la Dirección General de Farmacia (Folio 1732 y ss) teniendo un peso neto total de 144,30 gr. y una pureza de 26,2 % de MDMA, teniendo cada comprimido 0,2772 gr. de peso medio y un contenido de 72,6 mg, dando ello como resultado la cantidad de 37,81 gr. de MDMA en estado puro. Veinticuatro de estos comprimidos fueron analizados por la policía científica (cuyo informe consta al folio 2504 de las actuaciones) resultando tener una riqueza media de 30,4 % y cada comprimido 83,6 mg de MDMA. Igualmente cinco de estos comprimidos fueron analizados por la Policía Científica (Folios 2504 y ss de las actuaciones) resultando tener una riqueza media de 23.8 % de MDMA y cada comprimido 62,5 mg de MDMA y 3,7 % de MDEA y 9,8 mg de MDEA. Cada comprimido de MDMA tiene un valor en el mercado ilícito de 9,91 €. La cantidad de éxtasis puro es de 37,81 gr + 2 + 0,31= 40,12 grs. de MDMA y 0,05 gr. de MDEA.

Con fecha 5 de agosto de 2005 se procede por parte del Grupo XV de la UDYCO a la detención de Antonio portando en un bolso "riñonera" quinientas cincuenta pastillas de éxtasis, todo ello según consta en el atestado levantado al respecto, y obrante al folio 1133 de la causa, manifestando en su declaración prestada el día siguiente en presencia judicial, como posteriormente en el plenario, que nunca ha traficado con drogas, y que las pastillas de éxtasis que le han sido incautadas, corresponden a Luis Carlos con quien estaba en ese momento y que le había pedido que se las guardara por no tener él en aquél momento un lugar apropiado, portando, sin embargo él una "riñonera" donde podía introducirlas por el momento.

Durante la celebración del plenario Antonio contestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que en la fecha de los hechos era consumidor de éxtasis y que procedió a hacer acopio de la misma para todo el verano. Durante toda su declaración el procesado pretendió autoexculparse, reconociendo que había adquirido para su propio consumo 200 pastillas, y que las demás que se incautaron en su poder eran de Luis Carlos . Según la declaración prestada, había sido Luis Carlos quien había contactado con las personas que iban a proporcionarles la droga, no conociendo él a ninguna de las personas que se encontraban en el bar; él había pagado previamente a Luis Carlos para la obtención de las 200 pastillas que había solicitado para su autoconsumo.

Las declaraciones prestadas en la instrucción y con posterioridad en el juicio oral no resultan coincidentes, pues en la primera de ellas no se adjudica cantidad alguna de droga para el consumo, sino que se la atribuye toda a Luis Carlos , y posteriormente en el juicio ya sí habla de autoconsumo en relación con unas doscientas pastillas. Por otro lado, existen grabaciones en la causa respecto de conversaciones mantenidas con Luis Carlos , en concreto una del día 1 de agosto de 2005, cuya audición tuvo lugar en el acto del juicio, de las cuales resulta evidente que estaban hablado de la adquisición de una cantidad de droga, que en cualquier caso, no pude estimarse que fuera destinada al consumo de Antonio . Además de ello, de las declaraciones prestadas por los Policías Nacionales en el plenario se entiende que Antonio es parte activa de la compra de la droga, toda vez que es la persona que supervisa en el cuarto de baño del Bar Ave Turuta la compra de la sustancia, siendo además él quien portaba la droga en el momento de la detención.

En relación con la testifical practicada en el plenario al respecto, el Policía Nacional NUM032 declaró que cuando llegó se encontraban tres personas juntas hablando entre ellas y que en un determinado momento de la conversación la mujer que luego identificaron como Regina le entregó a Antonio una bolsa de plástico que sacó del bolso, sacándola tranquilamente y dándosela por encima de las mesas. Igualmente manifiesta que no vio en Antonio gesto alguno de extrañeza o rechazo, levantándose en ese momento con la bolsa guardada y fue hacia el baño. Poco después Antonio y Luis Carlos salieron del local caminando juntos. En el mismo sentido y sin modificación alguna declaró en el plenario el Policía Nacional NUM034 .

Igualmente prestó declaración en el plenario el Policía Nacional NUM035 que detuvo a la salida del Bar Ave Turuta a Antonio y a Luis Carlos , quien manifestó que vio salir a dos chicos que iban juntos hablando, llevando uno de ellos una mochila y el otro nada. Posteriormente manifestó que una vez que recibieron la orden de que se les detuviera, Antonio , que era el que llevaba la sustancia intervenida, lo único que les dijo fue que tenían dicha sustancia porque se iban a un concierto, no refiriendo, sin embargo, en ningún momento que esa droga que portaba no fuera suya o que fuera de Luis Carlos , como posteriormente declaró ante el Juzgado de instrucción, o en el plenario, cuando refiere que la bolsa no se la entregaron a él, sino que Luis Carlos le pidió que la llevara él. Sin embargo, como decimos, en el momento en el que la policía les detuvo Antonio asumió la bolsa como propia, o como compartida, y no como algo que le habían pillado a él y que no le correspondía.

Por lo que respecta a Luis Carlos , éste resulta detenido junto a Antonio a la salida del Bar Ave Turuta. Al día siguiente de los hechos, el 5 de agosto de 2005 se practicó una entrada y registro en su domicilio, ocupándose una bolsa conteniendo un trozo de haschis con un peso de 52,16 gr. y otro de la misma sustancia de 0,86 gr; una bolsa con 53,72 gr. de cocaína en roca con una pureza de 28,3 %; una bolsa conteniendo 2,81 gr. de ketamina, una bolsa con cinco papelinas de cocaína con un peso de 3,23 gr. con una pureza de 25,8%, una bolsa con una papelina conteniendo MDMA con un peso de 0,60 gr. con una pureza de 78%, una bolsa de 36 pastillas con el logotipo Armani, con una riqueza media de 19,6 % de MDMA y 3,3 % de MDEA y un peso de 0,262 gr. cada comprimido. También se encontró un mazo con restos de cocaína, paracetamol y ketamina y una navaja con restos de haschis. En su dormitorio se incautaron la cantidad de 46.070 € y una balanza Tanita, folios manuscritos con anotaciones de cuentas y envoltorios de plásticos con lazos para cerrarlos. La tasación de la droga consta a los folios 1750 y ss de la causa

En su declaración en el juicio Luis Carlos intenta justificar la droga encontrada en su domicilio con su propio autoconsumo, manifestando que se iba por dos meses y que tenía que tener sustancia para consumir. Respecto del dinero incautado (en su domicilio se incautan 46.000 €) refiere proceder de sus ahorros y tenerlo en su domicilio pues no se fía de los bancos.

Respecto a la justificación dada en el plenario ante la audición de la grabación telefónica realizada en relación con el día 4 de agosto de 2005 a las 20:09 obrante al master CD 4 (número de teléfono NUM028 ), y teniendo en cuenta el contenido de la misma, en la que Luis Carlos habla con Javi (novio de Regina ) para concertar la cita para la entrega, no resulta en modo alguno coherente, ni consistente con lo escuchado, resultando las justificaciones de todo punto increíbles, pues él no recibe una llamada en su teléfono para otra persona y menos cuando después, la conversación entre los dos tiene lugar con su pleno dominio de la situación, siendo él quien dirige ésta. Tampoco da el acusado en el plenario razón alguna sobre las piezas de convicción expuestas, como son unos folios con anotaciones etc.

Por lo que respecta al día de la detención de Luis Carlos junto a Antonio el día 4 de agosto de 2005 niega cualquier relación con la droga que le fue incautada a Antonio , manifestando que acompaño a éste a un bar donde había quedado Antonio con una chica, desconociendo quién era la chica y a qué iban en concreto, manifestando que él iba con la intención de tomar unas cervezas. Esta autoexculpación por parte de Luis Carlos se contradice, como decíamos con la información sobre llamadas telefónicas que recibe Luis Carlos el día de los hechos. Así, Luis Carlos recibe el día de los hechos una llamada - aquella de las 20:09 a la que acabamos de hacer referencia - de Javi (que sería el novio de Regina , la mujer que les iba a entregar las pastillas) diciéndoles que "ésta" (por Regina ) se habría quedado dormida. Luis Carlos , con pleno dominio de la conversación, de la persona que llamaba y a la que ésta a su vez se hacía referencia, y respecto de la que le comentaba que se había quedado dormida, le dice que le diga a ella que se encuentra en la puerta del mercado de Fuencarral, diciéndole, sin embargo, el interlocutor que vayan al Bar Ave Turuta. Javi le dice por teléfono a Luis Carlos que se meta dentro a esperarla, que en el bar es mejor.

Al respecto manifiesta Luis Carlos en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal que recibe una llamada en su teléfono, que le llamó un chico que le dijo que habían quedado con Antonio en el bar. ¿Cómo es que le llaman a él si habían quedado con Antonio ? Por otro lado, la conversación tiene lugar entre dos personas que se conocen de antemano y que han tratado el tema con anterioridad, habiendo concertado previamente la cita, y no como quiere hacer ver Luis Carlos , con un extraño, con una persona a la que no conoce y que en realidad no habría llamado a su teléfono para darle un mensaje a él, sino según su declaración, para dárselo a Antonio .

Dicha declaración resulta incoherente e ilógica, pues de la conversación mantenida difícilmente se puede llegar a la conclusión de que era Antonio quién había quedado con la mujer, pues la conversación telefónica la tienen Luis Carlos y el novio de la chica que les va a entregar la droga, siendo esa persona la que llama directamente al teléfono de Luis Carlos , evidenciando, por tanto, que la relación se había establecido con Luis Carlos y no con Antonio . Así en el plenario el Policía Nacional NUM034 manifiesta que ellos sabían, de las intervenciones telefónicas que se habían practicado, que Luis Carlos tenía una cita.

Cuando Luis Carlos contesta a las preguntas del Ministerio Fiscal en relación al contenido de la bolsa que le es entregada a Luis Carlos en el bar, refiere que la chica le dijo a Antonio que aquello era de lo que habían hablado, cuando en realidad, por lo menos la última conversación respecto de esa entrega la había tenido Luis Carlos con el novio de la chica, Regina , que posteriormente les entrega la droga.

Por otro lado, la declaración testifical al respecto indica cómo existía plena connivencia entre Luis Carlos y Antonio , pues tanto el Policía Nacional NUM032 como el NUM035 depusieron en el plenario que ambos salieron juntos del bar hablando.

III. Por último, y respecto de los hechos ocurridos el 28 de septiembre de 2005, los acusados Clara y Guillermo son detenidos por la policía tras haberse aprovisionado aquella de 5.000 pastillas de éxtasis. Presumiblemente, y de acuerdo con el escrito del Ministerio Fiscal, Regina se habría puesto previamente de acuerdo con Clara en que se le entregarían a ella 1.000 de esos comprimidos.

A Clara le fueron incautadas por un lado, 975 pastillas de MDMA con una riqueza media de 24,1%, conteniendo cada comprimido 67,0 mgr de MDMA con un peso medio de 0,278 gr., otra bolsa conteniendo 1995 pastillas de MDMA con una riqueza media de 27,1 % con un peso cada comprimido de 0,276 gr.; una papelina conteniendo 0,34 gr. de MDMA con una riqueza media de 85,4 %; y por último, 2019 comprimidos de MDMA con una riqueza media de 26,1 % un peso cada comprimido de 0274 gr. y un contenido de 71,5 mgr. de MDMA, resulta una cantidad total de MDMA pura de 65,32 + 149,22 + 144,38 = 358,92 gr. La valoración de la droga que se realizó por la agencia española del medicamento consta al Folio 2471 de las actuaciones. La tasación de la droga que se realizó por la Unidad de droga y crimen organizado consta al folio 2558 y ss de la causa y de dicho informe se deriva que de la venta al por menor de la sustancia se podrían obtener unos beneficios de 49.147,98 €.

Clara declaró en el plenario reconociendo haber ido a Azuqueca de Henares a recoger cinco mil pastillas de éxtasis, que las tenía que entregar a otras personas que no están imputadas, no habiendo concertado la entrega de parte de dichas pastillas con Regina , y que no iba recibir dinero por la recogida de dicha sustancia. Sin embargo, manifestó que iba a recoger las sustancias, amenazada por su ex pareja, es decir, que no iba por voluntad propia. Preguntada en cuanto a la droga y el dinero incautados en el domicilio de Clara (Folio 2224 y ss), respecto de lo primero dice ser poli-toxicómana y tener dicha droga para el autoconsumo, y respecto la procedencia del dinero, éste provendría de su trabajo y de la venta de una casa tras la separación de su ex-pareja.

Respecto de la prueba practicada en relación con Clara declaró en el plenario el Policía Nacional NUM031 al que avisaron de que se iba a realizar una entrega de 5.000 pastillas de éxtasis, montándose un dispositivo en los alrededores de un Burger King de Vallecas, donde se localizó a un hombre esperando - y que posteriormente resultó ser Guillermo - que posteriormente se montó en un Clio, comprobándose que pertenecía a Clara . Perdida la pista del coche se montó otro dispositivo en la salida de Azuqueca de Henares, entrando un coche como a las dos horas y pico. Ambas personas iban caminando cuando las interceptan, arrojando Clara , cuando se percató de su presencia, una bolsa con dos mil pastillas. En el mismo sentido declaró el Policía Nacional NUM032 . En ese momento, y como consta a los folios 2224 y ss de las actuaciones, se le incautaron a Clara 4.989 pastillas de éxtasis, así como un trozo de hachís.

Por otro lado, en la entrada y registro que se practicó en el domicilio de Clara y que consta a los folios 2224 y ss. de las actuaciones, se le incautaron 10.025 €, un folio con anotaciones, una libreta de caja madrid con saldo 16.448,64 €, una bolsa con dos comprimidos de MDMA con una riqueza de 28,9 % y un peso de 0,26 gr., una bolsa con un comprimido de MDMA con una riqueza de 22 % y un peso de 0,24 gr. y una bolsa con restos de cocaína y diltiazen.

El Ministerio Fiscal atribuye 1.000 pastillas de las que le fueron incautadas a Clara a Regina , entendiendo que ésta última había encargado a Clara que le abasteciera con 1.000 pastillas de las que recogiera ese día. Se interesó por parte del Ministerio Fiscal la escucha de una conversación telefónica entre Clara y Regina el mismo día de los hechos, esto es, 28 de septiembre a las 17:54 en la que se aprecia esta circunstancia, no quedando contradicha por lo manifestado por el silencio de Regina en el plenario y por lo manifestado por Clara al respecto, entendiendo que no es creíble que cuando hablan de mil unidades de algo, se esté hablado de ropa, como manifiesta Clara , toda vez que, no tendría sentido que de estar hablando de ropa, Clara se refiriera al miedo que tenía de recoger aquello que tenía que recoger ¿ropa? No le resulta, por tanto, a este Tribunal creíble que efectivamente tuviera que entregar Clara a Regina mil unidades de ropa, pues tampoco ha quedado acreditado en el plenario, en modo alguno, la existencia de un negocio de ropa que lo justificara.

Por otro lado, no podemos olvidar que a Regina se le atribuye igualmente el tráfico de las 550 pastillas incautadas a Antonio y a Luis Carlos a la salida del Bar Ave Turuta. Al respecto nos encontramos en el plenario con la ratificación del Policía Nacional NUM036 de lo que consta en el atestado en relación con la detención de Regina . Dicha detención tiene lugar una vez comprobado por la policía que Regina es la mujer que entregó en el bar Ave Turuta la bolsa con pastillas de éxtasis a Antonio . Dato éste por otro lado, que pese a una primera negativa en la instrucción, posteriormente reconoce la propia Regina , quien, sin embargo, pretende justificar su comportamiento manifestando que actuaba presionada y coaccionada por su ex pareja sentimental.

Es por ello que, a Regina se le debe atribuir tanto la entrega de 550 pastillas de éxtasis realizada a Antonio , como 1.000 de las pastillas que se le incautaron a Clara con fecha 28 de septiembre de 2008, esto es, 71,95 gr. de MDMA puros. Hemos expuesto con anterioridad que las 550 pastillas incautadas tenían 40,12 gr. de MDMA puros y ello tras realizar los cálculos de la incautación de droga como consta a los folios 1732 y ss. Por otro lado, respecto de 1.000 de las pastillas de éxtasis incautadas a Clara , si hemos dicho que en total se le incautaron 358,92 grs. de MDMA puros en 4.989 pastillas, el cálculo de lo que hay que añadirle a la imputación de droga a Regina sería de 71,95, que hacen un total de 40,12 + 71,95= 112,07 grs. de MDMA puros.

Por último, en relación a Guillermo no existe en el plenario prueba alguna de cargo capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, dando, por tanto, credibilidad a su declaración y la que también en el plenario prestó Clara que en todo momento le ha exonerado de cualquier conocimiento y/o participación en los hechos. En sus distintas declaraciones, tanto en la instrucción como en el plenario Clara ha exonerado de toda culpa y de todo conocimiento de la situación a Guillermo , quien según ella sólo la acompañaba en el coche porque habían quedado para cenar, desconociendo el motivo de la visita a Azuqueca de Henares.

Por lo que se refiere al silencio de los acusados, este Tribunal los valora de acuerdo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, ver en concreto Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 :

"En este punto la STS de 31.10 de 2005 precisa que el ejercicio del derecho a guardar silencio no puede ser interpretado sino como un acto neutro. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio, no es posible construir el método indiciario solo sobre el silencio, pero si existen otros indicios aquel puede servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos".

Es por ello que, existiendo prueba de cargo suficiente respecto de los procesados con independencia de su declaración, es decir de sus silencios, procede su inculpación.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como son la cocaína y el éxtasis, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal. En el caso de uno de los procesados, nos encontraríamos igualmente ante el apartado 6º del artículo 369 CP , al constituir los hechos un delito de tráfico de drogas de notoria importancia.

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" (sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, partiendo del consumo de alguno de los acusados, que se declaran consumidores de droga, sin embargo no se podría concluir que la cantidad de droga intervenida hubiera estado destinada al propio consumo, sino que se entiende acreditado el destino al tráfico. Pero iremos poco a poco analizando cada procesado en concreto con la sustancia que se le interviene directamente o se le atribuye por otros medios de imputación.

Los hechos que se declaran probados en relación al procesado Mariano (compra a Daniel de 191,50 grs. de cocaína pura preordenada al tráfico, por entender que supera con creces aquella "de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días") son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del CP , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como la cocaína, constituye una conducta sancionada en el precepto mencionado.

Los hechos que se declaran probados en relación al procesado Daniel (venta a Mariano de 191,50 grs. de cocaína pura) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , por cuanto, la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, como la cocaína, constituye una conducta sancionada en el precepto mencionado.

Los hechos que se declaran probados en relación al procesado Antonio (adquirir de Regina 40,12 grs de MDMA puros) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , por cuanto, la compra de sustancias predestinadas al tráfico en dicha cantidad supera con creces aquella "de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días. La posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como el "éxtasis" MDMA, constituye una conducta sancionada en el precepto mencionado.

Los hechos que se declaran probados en relación al procesado Luis Carlos (adquirir de Regina 40,12 grs de MDMA puros) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , por cuanto, la compra de sustancias predestinadas al en dicha cantidad supera con creces aquella "de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días. La posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como el "éxtasis" MDMA, constituye una conducta sancionada en el precepto mencionado.

Los hechos que se declaran probados en relación a la procesada Regina (venta a Antonio y a Luis Carlos de 40,12 grs de MDMA puros y compra con Clara de 71,95 grs. de MDMA puros, correspondiente a las 1000 de las 4989 pastillas adquiridas por Clara ) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como la metildioximetanfetamina MDMA, conocida por "éxtasis", - incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 20 de marzo de 1973 y que entró en vigor el 16 de agosto de 1976, sobre sustancias Psicotrópicas, que España actualizó incluyendo en el Anexo I por Orden de 30 de mayo de 1986, constituye una conducta sancionada en el preceptos mencionado.

Sin embargo, de acuerdo con lo alegado con la defensa, no concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al no exceder la cantidad de aquella sustancia aprehendida - una vez reducida a pureza absoluta - del límite de los 240 gramos que, para la agravación, se adoptó por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que ha dado lugar desde entonces a jurisprudencia consolidada. Así, como ya mostramos en el fundamento jurídico anterior, la suma de ambas cantidades, esto es, la cantidad de droga pura que Regina entregó a Antonio y a Luis Carlos , más la cantidad de droga de la que participaba Regina en la adquisición realizada por Clara , es inferior a dichos 240 gr. de éxtasis puro.

Ahora bien, como mantiene el Tribunal supremo, entre otras en las Sentencia de 24 de julio de 2001 , no procede estimar que la concreción en dos ocasiones temporalmente separadas de transporte de drogas realizado o promovido por una misma persona determina la comisión de dos delitos que pueden agruparse según los rasgos característicos del delito continuado, sino que tales hechos en su conjunto encajan en el tipo penal del artículo 368 del CP que se refiere a la ejecución, en plural, de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas. De tal suerte, al igual que en el caso en que el delito recaiga a la vez sobre distintas clases de drogas, no cabe apreciar la existencia más que de un único delito, con los correspondientes efectos penológicos.

Por otro lado, y respecto del planteamiento de la defensa de Regina , que además de entender que no habría quedado probada la participación de Regina en la incautación de pastillas en la persona de Clara , subsidiariamente plantea que dicho comportamiento, en cualquier caso, habría quedado en tentativa, entiende, sin embargo, este Tribunal que dicho delito se debe concebir como delito consumado. Pero ya no sólo porque con el comportamiento de venta de las pastillas a Antonio y a Luis Carlos estaría éste consumado, sino porque, el hecho en sí de adquisición de Clara también lo estaría. Y ello de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo al respecto que entiende que en los casos de transporte y alijo de droga, basta la participación de cualquier forma para considerarle coautor del delito consumado (v. STS de 1 de octubre de 2003 ).

Recordemos su naturaleza de delito de peligro abstracto, de resultado cortado y de consumación anticipada (STS de 14 de julio de 2004 ). En otras palabras, ella misma participa junto a Clara y otros, en una operación de tráfico de sustancias asumiendo una función con dominio funcional del hecho, y el que la Policía Nacional interceptara la operación, no implica la falta de realización del tipo penal que como delito de peligro, se había consumado, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido con ellos (STS. 11.11.99 ), realizando así la conducta típica y poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal (v. STS de 22 de octubre de 2004 ).

Los hechos que se declaran probados en relación a la procesada Clara son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del CP , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como la metildioximetanfetamina MDMA, conocida por "éxtasis", - incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 20 de marzo de 1973 y que entró en vigor el 16 de agosto de 1976, sobre sustancias Psicotrópicas, que España actualizó incluyendo en el Anexo I por Orden de 30 de mayo de 1986, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de aquella sustancia aprehendida (358,92 gr. de MDMA puros) - una vez reducida a pureza absoluta - del límite de los 240 gramos que, para la agravación, se adoptó por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que ha dado lugar desde entonces a jurisprudencia consolidada.

En relación con los hechos acaecidos el 19 de julio de 2005 y respecto a la imputación de los mismos a las procesadas Paloma y Blanca , procede la absolución de las mismas por no haber quedado acreditada su participación en los mismo no habiendo sido aportada en el plenario prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia. Pues bien, respecto de la primera de ellas, Paloma , entiende este Tribunal que tras la prueba practicada en el plenario no habría quedado desvirtuada su presunción de inocencia y ello pues, se comprueba tras las declaraciones de los Policías Nacionales que no se había interceptado comunicación telefónica alguna de la que se infiriera su participación o su colaboración o tan siquiera su conocimiento de los hechos acaecidos el 19 de julio de 2005. Siendo cierto que varios Policías Nacionales declararon en el plenario - según se ha manifestado supra - haber visto a la procesada mirar en el interior de la bolsa que le entregaba su pareja y también procesado en la causa Mariano , lo cierto es que como también se ha declarado por los Policías Nacionales que era de noche y había poca luz en el exterior, por lo que se entiende que un gesto tan sutil como bajar la mirada para ver el contenido de una bolsa pudiera haberse malinterpretado con la escasez de luz existente en el momento de los hechos. En consecuencia procede la absolución de Paloma .

Con mayor motivo cabe estimar la imposibilidad de enervación de la presunción de inocencia de Blanca , y ello pues además de todo lo dicho con anterioridad respecto de su hermana en lo relativo a falta de información en las escuchas telefónicas, no ha existido tampoco dato alguno en la práctica de la prueba en el plenario, más allá de su presencia en el vehículo del procesado Mariano en el momento de los hechos, que nos hagan poner en tela de juicio su inocencia, procediendo, por tanto, su absolución.

Por otro lado, en relación con los hechos acaecidos con fecha 28 de septiembre de 2005 respecto de la persona de Guillermo , considera este Tribunal que, al igual que en los dos casos anteriores, no cabe apreciar prueba de cargo alguna capaz de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y ello, pues, además de haber negado el propio procesado en todo momento durante la instrucción y en el plenario, haber tenido conocimiento alguno del lugar al que se dirigía Clara el día de los hechos, así como de qué iba a realizar en aquél lugar y con qué persona se iba a encontrar, la también procesada y detenida junto a él, Clara , le ha exonerado en todo momento de cualquier participación en los hechos que se le imputan. Por último, y apoyando dicha versión de los hechos prestó declaración en el plenario uno de los Policías Nacionales - NUM031 - quien manifestó resultarle evidente que quien iba a adquirir las pastillas era Clara , no Guillermo . Por otro lado, de las audiciones que tuvieron lugar en el plenario se evidencia la falta de implicación y conocimiento de Guillermo de los hechos en los que estaba implicada Clara , debiendo proceder a la absolución del mismo.

CUARTO.- Respecto de la sustancia que portaban cada uno de los procesados, no cabe duda respecto de su naturaleza, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan de los respectivos informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrantes en la causa y que no fueron impugnados en el Plenario. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme a los informes dados por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil obrante también en la causa.

QUINTO.- Por último, y respecto de la procedencia del dinero del tráfico ilícito de drogas de anteriores ventas, debe concluirse por este Tribunal que, no habiendo dado los procesados razón alguna plausible de la procedencia del dinero, entendemos que la actividad ordinaria de todos ellos, salvo, evidentemente, la de aquellos que resultan absueltos, era traficar con dicha sustancia, siendo el dinero encontrado procedente de ventas anteriores realizadas.

SEXTO.- Del expresado delito resultan responsables, en concepto de autores, todos y cada uno de los procesados, salvo, claro está, Paloma , Blanca y Guillermo , al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran el tipo penal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Y ello debe ser igualmente de aplicación respecto de Luis Carlos , cuya defensa planteó en sus conclusiones definitivas que entendía que, en su caso, la condena para su defendido tendría que ser no como autor, sino como cómplice del artículo 29 CP .

Pues bien, al respecto sólo cabe decir aquello que resulta doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que entiende desde el análisis de la naturaleza del delito, como delito de peligro abstracto, de resultado cortado y de consumación anticipada (STS de 14 de julio de 2004 ), que cualquier actuación dentro del tráfico de sustancias con dominio funcional del hecho, implica la realización del tipo penal, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos del tráfico que el receptor había previamente convenido con ellos (STS. 11.11.99 ), realizando así la conducta típica y poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal (v. STS de 22 de octubre de 2004 ).

En nuestro supuesto, pese a negar Luis Carlos cualquier conocimiento de la adquisición de pastillas de éxtasis con la finalidad de traficar con ellas, ha quedado probado en el plenario, mediante la audición de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Luis Carlos y Javi, el novio de Regina , que éste, Luis Carlos , pese a que no se le entregó a él la droga, sino a Antonio , tenía pleno dominio funcional del hecho, habiendo concertado él la cita, habiendo concretado él el lugar de entrega con Javi, y saliendo del local con Antonio , que era quien portaba físicamente la droga, caminando juntos y hablando juntos, dirigiéndose de nuevo al coche. No existe, por tanto, para este Tribunal duda alguna sobre que Luis Carlos tenía el pleno dominio funcional del hecho propio del autor.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la solicitud por parte de las defensas de la aplicación de distintas circunstancias atenuantes, en concreto:

Mariano circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP ; Daniel circunstancia atenuante del art. 21, 1ª y 2ª en relación con el artículo 20, 1ª y 2ª del CP , por encontrarse éste en el momento de los hechos afectado de un fuerte trastorno por ludopatía; Luis Carlos Eximente incompleta del articulo 20.2 del Código Penal o bien alternativamente la atenuante muy cualificada, artículos 21, 2º del CP ; Clara concurriría según su defensa la eximente incompleta de drogadicción y subsidiariamente, la atenuante cualificada de drogadicción, contemplada en el artículo 21. 2 del Código Penal, en relación con el 20.2 ; Regina eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del CP, procede, en primer, lugar la exposición de unas pequeñas notas relativas a la estimación de la concurrencia de dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 ).

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000 ).

Vamos a pasar a analizar en cada uno de los casos concretos en qué medida dichas circunstancias modificativas concurrieron en los procesados en el momento de los hechos.

En relación a la solicitud por parte de la defensa de Mariano de la atenuante del artículo 21.1 del CP , planteada en las conclusiones definitivas y no en las provisionales, entiende este Tribunal que no ha quedado acreditada en el plenario dicha circunstancia ni con la práctica de pericial, ni con la aportación de documentación alguna al respecto. Por otro lado, debemos reiterar la inidoneidad de la aportación de la documentación que se intentó realizar por la vía de la prueba documental en el plenario, toda vez que como ya se dijo en la Sala previa deliberación del Tribunal, además de no existir cauce procesal para ello, de acuerdo con el artículo 790.2 de la LECrim ., dicha documental se refiere a aspectos que nada tienen que ver con las conclusiones provisionales presentadas por dicha defensa. En cualquier caso, la documentación cuya aportación fue rechazada por este Tribunal se refiere a una asistencia en un centro hospitalario como consecuencia de un consumo de cocaína en octubre de 1988, esto es, en momentos muy anteriores a los hechos por los que viene siendo acusado.

Por lo que se refiere al procesado Daniel alega su defensa aplicación de la circunstancia atenuante de ludopatía de su defendido al momento de los hechos, respecto de la que sin embargo no se ha practicado prueba alguna por dicha defensa en el plenario, y cuya aplicación debe por tanto resultar descartada, al resultar unánime la jurisprudencia que estima que las cirunstancias modificativas de la responsabilidad deben quedar, al igual que los hechos, debidamente acreditados en el juicio oral.

Respecto de la defensa de Luis Carlos en el plenario comparecieron, por un lado, el Dr. Tomás , autor del informe de fecha 6 de febrero de 2008 aportado con el escrito de calificaciones que manifiesta haber realizado terapia psicológica con Luis Carlos desde octubre de 2006 a mayo de 2007, exponiendo que acudió a consulta para ser tratado de depresión. Por otro lado, depuso en el plenario el Dr. Cesar , autor del informe de 7 de febrero de 2008 aportado con el escrito de calificaciones, que manifiesta haber realizado tratamiento durante los años 2000 y 2001 diagnosticándoles rasgos inmaduros, trastornos de la conducta y del comportamiento, síntomas ansiosos, subdepresivos, consumo perjudicial de hachís. En cualquier caso y con independencia de la valoración que hubiera obtenido dicha pericial si hubiera concurrido dicho diagnóstico al momento de los hechos, entiende este Tribunal que no procede la valoración de circunstancia atenuante alguna, toda vez que dicho informe se refiere a momentos anteriores a la fecha en la que ocurrieron los hechos, no aportando nada respecto de las circunstancias modificativas de la personalidad de dicho sujeto en el momento de los hechos.

Respecto de la procesada Regina también se practicó en el plenario prueba relativa a las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Así depusieron en el juicio las peritos Camila y Mercedes del S.A.J.I.A.D, quedando, por tanto, constancia de la condición de consumidora de la procesada de cocaína y drogas de diseño, no quedando, sin embargo, acreditada la influencia de ello en la comisión de los hechos, no pudiendo, por tanto, resultar de aplicación circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad.

Respecto de la procesada Clara se practicó en el plenario prueba relativa a las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Así depusieron en el juicio el perito Pedro Antonio , siendo terapeuta de ACALI, centro de rehabilitación y desintoxicación, manifestando haber tratado a la misma a finales de julio de 2005 y posteriormente en septiembre de 2007, refiriendo un historial de consumo de alcohol, cocaína, éxtasis y también droga de diseño. Por otro lado, comparece también en el juicio oral Camila del SAJIAD manifestando que, en base al relato del historial de consumo por la propia Clara , queda constatado que era consumidora drogas, sin embargo, afirma igualmente que "en cuanto al grado de intoxicación en el que estaba cuando lo sucedido, no lo podemos determinar". Es así que este Tribunal entiende que habiendo quedado acreditado el consumo de drogas por parte de Clara , no ha quedado constancia de la influencia de ello en la comisión de los hechos, no pudiendo, por tanto, resultar de aplicación circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad.

Así, no ha quedado acreditado en ninguno de los procesados que la adicción a las drogas que pudieran tener algunos de ellos, conllevara una disminución de la imputabilidad con alteración de sus facultades mentales y que ello influyera en la comisión de los hechos delictivos. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, única y exclusivamente cuando dichas circunstancias hayan quedado acreditadas en el plenario respecto del autor y del momento de los hechos.

Al respecto sólo cabe decir por este Tribunal que en modo alguno, ni durante la instrucción, ni durante la celebración del plenario, ha quedado acreditado que en el momento en el que ocurrieron los hechos los procesados que alegaron dicha circunstancias tuvieran alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, habiendo quedado acreditado, sin embargo, el ánimo de lucro que les llevaba al mencionado tráfico, por lo que no procede la apreciación de circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, condenar a los procesados Mariano , Daniel , Tomás , Luis Carlos , Regina y Clara por el delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP por el que venían siendo acusados, debiéndose aplicar, además, en el caso de Clara la circunstancia 6ª del artículo 369 del CP de notoria importancia.

NOVENO.- Procede, por lo expuesto, absolver a los procesados Paloma , Blanca y Guillermo por los delitos por los que venían siendo acusados.

DÉCIMO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo en los procesados Mariano , Antonio , Luis Carlos y Regina ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta principalmente la cantidad de droga incautada, así como la "profesionalización" de su actividad, estimamos ponderada la pena de prisión de 5 años, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de la multa a aplicar a cada uno de los procesados, procede imponerle a Mariano una multa de 44.077 €, multa correspondiente al triplo del valor de la droga, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Respecto de la multa a aplicar a Antonio y a Luis Carlos , procede imponerles una multa de 11.000 €, multa correspondiente al triplo del valor de la droga, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Respecto de la multa a aplicar a Regina , procede imponerle una multa de 40.488 €, multa correspondiente al triplo del valor de la droga incautada a Antonio y Luis Carlos , así como al triplo del valor de la quinta parte de la droga incautada a Clara , que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Por su parte, e igualmente en aplicación de lo previsto en los artículos 56, 61 y 66 Código Penal , procede imponer a Daniel la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, recogida en el artículo 22.8 CP , por existir ya condena por sentencia firme de 14 de noviembre de 2002 por delito contra la salud pública a la pena de 11 años de prisión. Respecto de la multa a aplicar a Daniel , procede imponer una multa de 44.077 €, multa correspondiente al triplo del valor de la droga, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Por último, y por lo que se refiere a Clara , e igualmente en aplicación de lo previsto en los artículos 368 y 6ª del artículo 368 CP , por un lado, y por otro lado de lo previsto en los artículos 56, 61 y 66 Código Penal , y ello, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, recogida en el artículo 22.8 CP , por existir ya condena por sentencia firme de 27 de septiembre de 2001 a la pena de 3 años de prisión por delito contra la salud pública, procede imponer la pena de 11 años, 3 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la cantidad de droga de notoria importancia que le fue incautada, así como a la profesionalidad demostrada.

Respecto de la multa a aplicar a Clara , procede imponerles una multa de 147.252,69 €, correspondiente al triplo del valor de la droga, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente. Procede, igualmente, darle a los efectos intervenidos el cauce legal establecido.

Por otro lado el dinero incautado procedente del tráfico de drogas y de la venta a terceros, pasara a las arcas del Estado.

UNDÉCIMO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 240 de la LECrim las costas procesales se imponen por partes iguales a los procesados como responsables criminales del delito, declarando de oficio las correspondientes a los absueltos.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Paloma , Blanca Y Guillermo por el delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, declarando de oficio tres novenas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Mariano , Antonio , Luis Carlos Y Regina como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 44.077 € para Mariano , de 11.000 € para Antonio , Luis Carlos y de 40.488 € para Regina , cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 11.000 €, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Clara como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.6ª CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a las penas de ONCE AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 147.252,69 €, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

Se impone a cada condenado el pago de una sexta parte de las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Líbrese testimonio de esta resolución a la ejecutoria 127/2001 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de la causa 3/2001 del Juzgado de Instrucción 7 por si procediera la revocación de los beneficios de la suspensión de la condena que le fueron concedidos a Clara por auto de 8 de febrero de 2002 .

Líbrese igualmente testimonio de esta resolución a la ejecutoria 1009/2003 del Juzgado de lo Penal 1 de Madrid, dimanante de la causa 195/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid , por si procediera la revocación de los beneficios de la suspensión de la condena que le fueron concedidos a Luis Carlos por auto de 30 de noviembre de 2004 .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.