Sentencia Penal Nº 553/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 211/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 211/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 440/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 553/09

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña María Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 440/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de falsedad contra Petra , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de METRO DE MADRID, S.A., con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de febrero de 2009. Siendo parte en el presente recurso el apelante, y el Ministerio Fiscal como apelante adherido, y como apelado Petra , cuya representación interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2009 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Petra , de los hechos a que se refieren las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas devengadas."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"Sobre las 16 horas 20 minutos del día 08.04.06 en la estación de Metro de Plaza de Castilla, de Madrid, Petra , con NIE NUM000 , se dirigió a Eva María , taquillera/interventora en la referida estación, mostrándole su abono transporte con el cupón mensual toda vez que no le daba paso. La taquillera procedió a examinar el referido cupón con la lámpara de infrarrojos/luz fluorescente, siendo ese el momento en el que advirtió su falsedad. Realizado informe pericial sobre el referido cupón, se concluyó su falsedad (f 47), si bien viniendo a referir en el acto del plenario, en esencia, de su semejanza con los indubitados y que a simple vista parecía bueno (grabación j.o.), siendo necesario su examen con luz ultravioleta (f.44).

Petra a lo largo de las actuaciones manifestó desconocer que fuera falso el cupón en cuestión, y en fase de plenario que pensó que la persona que se lo vendió trabajaba para el estanco (grabación j.o.)."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la representación de la acusación particular personada en nombre de METRO DE MADRID, S.A., recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnando el mismo la representación del acusado, Y adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 18 de junio de 2009 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 29 de junio para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid se interpone recurso de apelación por la acusación particular, alegando en primer lugar infracción de precepto legal, infracción que concreta en tres concretos argumentos:

1.- La no consideración por parte del Juzgador del documento falsificado como documento oficial o mercantil;

2.- la no consideración de la existencia de perjuicio a tercero: y

3.- la consideración del Juzgador respecto a que viajar con un título de transporte falsificado debe equipararse a viajar sin título.

En segundo lugar alega el error en valoración de la prueba que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia al concluir que la acusada no tenía conocimiento de la falsedad del cupón que utilizó, invocando la Jurisprudencia que estimó apoyaban sus pretensiones en orden a que, partiendo de la existencia del alegado error, se procediera por la Sala a una nueva valoración de la prueba a partir del material contenido en la grabación digital del acto del juicio oral, que permitiría, a su juicio, la condena de la acusada en esta segunda instancia, al no considerar tal ignorancia de la falsedad como hecho probado a partir de las pruebas practicadas en el plenario.

Por último, y en la misma línea interpretativa, en relación con la falta de estafa, alega igualmente error en la consideración contenida en la sentencia de que la acusada no habría obrado de mala fe en la utilización del cupón falsificado.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

Ha de tenerse en consideración, en primer lugar, y con carácter fundamental que, si bien el Juzgador en su sentencia recoge una línea Jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial que considera que no es predicable del cupón mensual de transporte la cualidad de documento mercantil a efectos penales, tesis que, por otro lado, no es pacífica en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que tal consideración no es el motivo de la absolución por el delito de falsedad.

En la sentencia impugnada, en su fundamento jurídico segundo se expone, a continuación de la exposición de esta tesis, la consideración relativa a la ausencia de prueba del dolo falsario. Y así reza la sentencia "Tampoco existen elementos bastantes de los que pueda desprenderse que la denunciada conociera la condición de falso del cupón que portaba y del que intentó valerse, sobre todo habida cuenta de du condición de ciudadano extranjero, sin que conste que sea legal su residencia en España, por lo que no es ilógico que no sepa que los cupones sólo pueden ser adquiridos en las taquillas del "METRO", o en las casetas de la "EMT", o que encargara a un compañero la adquisición del cupón".

En igual sentido, respecto de la falta de estafa, considera que el desconocimiento de la falsedad eliminaría la existencia del necesario engaño, considerando además la inexistencia de error producido mediante engaño, ya que el transporte se hubiera verificado igualmente con independencia de la acción desarrollada por la acusada.

Asimismo, en cuanto a la calificación alternativa de uso de documento falso en perjuicio de tercero, la sentencia impugnada considera que no se ha acreditado la existencia del elemento subjetivo consistente tanto en el dolo falsario como en la intención de perjudicar a un tercero.

Resulta de todo ello que la resolución impugnada funda el pronunciamiento absolutorio en la ausencia de conocimiento por parte de la acusada de la falsedad del cupón de transporte, elemento éste esencial para la construcción de las figuras delictivas que son objeto de impugnación, y que llega a tal conclusión sobre la base del detallado análisis de las pruebas personales practicadas a su presencia en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre viene sosteniendo, que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas) y 217/2006, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

En igual sentido la reciente sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 , que sienta de modo definitivo la doctrina ya recogida en anteriores resoluciones, respecto a la falta de aptitud del visionado de la grabación del acto del Juicio oral para permitir la condena en la segunda instancia, cuando el fundamento de la absolución dictada en la primera instancia lo ha sido por la valoración de la prueba personal.

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas, en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del Juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario , lo que no sucede en el caso que ahora se revisa, en el que se llega al fallo absolutorio tras analizar pormenorizadamente cada uno de los testimonios que se han prestado en el juicio oral, concluyendo en la falta de prueba respecto del conocimiento por parte de la acusada de la falsedad del cupón por ella adquirido.

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve al acusado por falta de acreditación de los delitos por los que viene acusado. Y resolver en la forma que solicita la apelante, sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre la acción realizada por el acusado. Esto necesariamente significa, realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, esta Sala llega a la conclusión de que no existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

A propósito de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal , conviene recordar que los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental han sido puestos de manifiesto en la doctrina del Tribunal Supremo, en la siguiente forma:

1º) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad es la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390 .

2º) La "mutatio veritatis" debe recaer sobre elementos capitales o esenciales del documento y tener suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y

3º) El elemento subjetivo o dolo falsario consiste en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En el presente caso, al margen de la discusión sobre si el abono transporte debe considerarse un documento mercantil o no (el juzgador de instancia entiende que no) pues no hay un criterio unánime, lo cierto es que, la única prueba que existe es la pericial que acredita que el billete del mes es falso, de hecho que la falsificación es buena, pero no existe ninguna prueba de cargo que acredite que la acusada participara de forma alguna en falsificación, ni tan siquiera que supiera que era falso cuando lo compró ni cuando lo utilizó, ni tampoco existe una prueba de cargo concluyente de que la acusada supiera que tales billetes solo podía comprarse en estancos y en las taquillas del propio metro.

De las propias declaraciones prestadas por la acusada, únicamente se deduce de las mismas que adquirió a una tercera persona, el cupón o billete mensual correspondiente a su abono de transporte; que en ningún momento pensó que fuera falso y que pensó que el hombre que despachaba era del estanco.

En cualquier caso, la acusación no ha acreditado, como pretende hacer valer, que la acusada tuviera un conocimiento claro de donde debía comprar los billetes y donde no, y si era imposible que fuese auténtico el billete por ella adquirido a un individuo en las cercanías del estanco, por el mismo precio, afirma, que el que le hubiera costado dentro, pero sin tener que esperar la cola.

Y ante la falta de pruebas de cargo debe prevalecer la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

Desde dicha óptica, los hechos realizados por la acusada no suponen intervención alguna de la misma en la falsedad, ni siquiera como cooperadora necesaria, ya que no consta acreditado que efectuara alteración alguna en el cupón, por lo que no puede ser condenada por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con el art. 390.1º del Código Penal , como tampoco podría subsumirse su conducta en un delito de uso de documento falso, previsto en el art. 393 del Código Penal precepto que contiene una infracción de menor gravedad que los anteriores y mediante el que se castiga al que usare un documento oficial falso con perjuicio de terceros, en este caso el Consorcio de Transportes de la Comunidad de Madrid, al dejar de percibir el pago de los servicios de transporte a que se tiene derecho con el abono de transporte.

Y tampoco puede compartirse la tesis del recurrente de considerar los hechos constitutivos de una falta de estafa del art. 623.4 del Código Penal , pues dicha figura penal precisa la concurrencia de los siguientes elementos: engaño; error; relación de causalidad entre el engaño y el error; acto de disposición; relación de causalidad entre el error y el acto de disposición; perjuicio; relación de causalidad entre el acto de disposición y el perjuicio; dolo y ánimo de lucro. Elementos que deben darse en una secuencia determinada, a tenor de la cual, el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial.

En el caso examinado la acusada no solo no tenía conocimiento de que el billete que utilizaba era falso, pero es que además no habría servido para mover al sujeto pasivo a efectuar el acto de disposición o desplazamiento patrimonial requerido, acto de disposición que, además, ha de ser realizado por la persona del engañado -sujeto pasivo de la acción- y a consecuencia del error provocado por el engaño.

Ningún acto de disposición ha efectuado la empresa, solo ha existido un beneficio que ha dejado de percibir al no pagar la acusada a Metro de Madrid el servicio de transporte utilizado, precio del billete dejado de pagar que no forma parte del patrimonio de la empresa recurrente.

Procede, de conformidad con todo lo expuesto desestimar el recurso planteado por Metro de Madrid, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de METRO DE MADRID, S.A., con la adhesión parcial del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2009 , y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Teresa García Quesada, estando celebrando Audiencia Publica. Doy fe.