Sentencia Penal Nº 553/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1109/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1109/2008, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Melchor , contra la Sentencia dictada el 17 de abril de 2008, y aclarada por auto de 14-5-08, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala 11/08 correspondiente al PA nº 766/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, que condenó a D. Melchor y D. Rosendo como autores responsables, el primero de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, y al segundo de un delito de estafa intentada en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, D. Melchor , representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, y el EXCMO. SR. FISCAL; y como recurrido, D. Rosendo , han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar incoó Procedimiento Abreviado con el nº 766/2007, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia, en fecha 17 de abril de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Melchor del delito intentado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venía el mismo acusado por el Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Rosendo , mayor de edad, como autor de un delito intentado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia, por el delito intentado de estafa, y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia por el delito de falsedad en documento mercantil, y al pago de 2/3 de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 de las costas procesales.

Abónese a los acusados, en su caso, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda la inmediata libertad provisional de Rosendo .

Notifíquese..." .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Se declara probado que Rosendo , congoleño y con autorización administrativa para residir en territorio español en fecha 14/6/2007 sobre las 11 horas se dirigió a la sucursal bancaria de Banesto de Tordera (Barcelona), oficina nº 2524, sita en la calle Cami Real, 190, de dicha localidad, y se dirigió a uno de los empleados interesándose en la apertura de una cuenta corriente y se identificó como Pedro Francisco , mostrando pasaporte francés -pasaporte perteneciente en realidad a Dª Crescencia , del que se había sustituido el nombre de la titular por el de Pedro Francisco y que consta sustraído- y tras la firma de la documentación bancaria necesaria simulando ser Pedro Francisco , procedió a ingresar 50 euros, así como un cheque nominativo a nombre de Pedro Francisco , por importe de 29.475 euros, manifestando que quería montar una empresa y este era el primer cobro. El banco le indicó que tardaría unos 10-15 días para poder efectuar el cobro.

Enviado por dicha entidad bancaria el cheque a la gestión de cobro, al sospechar que el pasaporte podía ser falso, y siendo raro que se ingresara una cantidad tan elevada, el personal de seguridad le notifica que el cheque estaba hecho sobre papel común y el separado del talonario presentaba ciertas irregularidades que no son propios de estos documentos, por lo que se presentó denuncia ante los mossos d'esquadra el 21 de junio de 2007.

Efectuadas averiguaciones por los mossos d'esquadra resultó que el cheque referido había sido interceptado y copiado, sin que se sepa quien fue el autor, cuando tras remitírselo la Sra. Lorena a la empresa inmobiliaria Pedro Francisco , como pago de una entrada para una finca, la referida empresa lo remitió a su entidad bancaria.

En fecha 4/07/07 sobre las 13,25 horas el referido acusado llamó por teléfono al banco preguntando si el cheque estaba preparado, ya que había observado que no había sido aún ingresado, indicándole el banco, por indicación de la policía, que pasara a firmar una documentación, solicitando presentara la documentación acreditativa, y todo ello solo para ganar tiempo hasta que llegara la policía.

El referido acusado, fue detenido en el banco por la policía, que observó que el mismo, momentos antes, había bajado de un vehículo conducido por Melchor , quien dio varias vueltas con el vehículo a la espera del anterior acusado, siendo también detenido por los mossos d'esquadra, y tras llegar el coche oficial de la policía y tratar de meterlo en dicho vehículo policial, Melchor que estaba inmovilizado con una mano por el mosso d'esquadra nº NUM000 , se giró con la intención de efectuarle un cabezazo a dicho agente, logrando este esquivar el golpe. No se ha acreditado que Melchor conociera que el acusado Rosendo intentare defraudar a la entidad bancaria mediante documentación falsa" .

3º.- Por auto de 14-5-08 la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, aclaró la sentencia en el siguiente sentido: "ACLARANDO la parte dispositiva de nuestra sentencia de fecha 17 de abril del corriente año 2008, dictado en la causa arriba referenciada, DECLARAMOS que, en relación al acusado Rosendo , las penas allí impuestas de "SEIS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia" han de entenderse referidas al delito de falsedad en documento mercantil por el que viene condenado, mientras que las penas allí impuestas de "TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia" han de entenderse correspondientes al delito intentado de estafa, por el que también viene condenado.- Se ratifica en todo lo demás la sentencia dictada" .

4º.- Notificada la sentencia, y su aclaración, a las partes, tanto el MINISTERIO FISCAL como la representación del acusado D. Melchor , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19-5-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5-6-08 y 3-11-08, respectivamente, el MINISTERIO FISCAL, y la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, en nombre de D. Melchor , interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Melchor :

Primero , al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Segundo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 556 CP .

EL MINISTERIO FISCAL:

Único , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 74 CP en relación con los arts. 390.1.3º y 392 CP , y con el de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1º y 392 CP

6º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado 9-12-08, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso de D. Melchor que, subsidiariamente, impugnó.

7º.- Por providencia de 1-4-09 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 14-5-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

PRIMERO.- Se formula el primero y único motivo , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 74 CP , en relación con los arts. 390.1.3º y 392 CP , y con el de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1º y 392 CP .

1. Sostiene el Ministerio Fiscal que Rosendo fue condenado por un único delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, no aplicando la continuidad delictiva por entender la Sala que existe una unidad natural, cuando el acusado presentó un pasaporte falso con su fotografía, ingresó un cheque bancario también falso y firmó, simulando ser Pedro Francisco , la documentación bancaria necesaria para la apertura de la cuenta.

Y, el Ministerio Público manifiesta no compartir tal criterio, ya que una cosa es que el sujeto realizara todos esos actos en una operación bancaria conjunta para conseguir su finalidad defraudatoria que, finalmente resultó truncada, y otra que en un momento diferente y anterior se hubiera facilitado la fotografía para alterar el pasaporte, donde también se sustituyó el nombre de la titular, que luego se utilizó, sin que las manipulaciones falsarias consistentes en la firma de los documentos necesarios para la apertura de la cuenta corriente en nombre de Pedro Francisco , puedan englobarse en una actuación única delictiva con la falsedad antes detallada, proporcionando su fotografía para confeccionar un pasaporte a nombre de Pedro Francisco . Ello constituye acciones diferentes y separadas tanto en el contenido como en el tiempo y en su desarrollo, sin que, por tanto, pueda ser de aplicación en este caso el concepto de unidad natural de acción, solo aplicable en casos determinados y puntuales.

En el presente caso, las falsificaciones supusieron acciones independientes que se realizaron en momentos distintos y el pasaporte pudo ser utilizado en ocasiones diferentes a la enjuiciada, es decir, tuvo vida propia y diferenciada de los documentos bancarios firmados por el acusado, imitando la firma de la persona que figuraba en el pasaporte. Por ello debe estimarse la continuidad delictiva en el delito de falsedad en documento mercantil y oficial, aplicando el art. 74.1º CP y la regla penológica en el contenido y, en consecuencia, imponer al condenado por el delito de falsedad la pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa, con cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal correspondiente en caso de impago.

2. Esta Sala ha venido manteniendo (Cfr. SSTS nº 1937/2001, de 26 de octubre; 670/2001, de 19 de abril; 4 de abril; 2 y 18 de julio de 2000; 7 de mayo, 19 de junio y 14 de julio de 1999; 15 de febrero de 1997) que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad (sentencia 7 de mayo de 1999, núm. 705/1999), pero en supuestos distintos del aquí enjuiciado. El caso que fue objeto de la sentencia 705/99, de 7 de mayo, consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía del aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sendos sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes. En el delito de falsedad cabría estimar, como señala la sentencia de esta Sala núm. 670/2001, de 19 de abril, que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. Pero dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones diferentes, separadas por un lapso relevante de tiempo (mes y medio entre la fecha de la factura -1 de octubre de 1990- y la del recibo falso -15 de noviembre del mismo año-), pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción.

Por su parte, en la STS 10-11-2005, nº 1277/2005, se califica la confección, en un solo acto, de tres letras de cambio falseando la firma de un Administrador, como delito continuado pues, en realidad, se están generando diferentes documentos falsos, con vida propia y autónoma cada uno de ellos en el tráfico mercantil y, por ende, constituyendo, caso a caso, otras tantas agresiones al bien jurídico digno de protección que, así, se individualizan configurando, en realidad, una "pluralidad de hechos" delictivos, como requiere el precepto mencionado, artículo 74.1 del Código Penal , en este supuesto, en definitiva, correctamente aplicado.

3. En nuestro caso, el factum narró que: " Rosendo , congoleño y con autorización administrativa para residir en territorio español en fecha 14/6/2007 sobre las 11 horas se dirigió a la sucursal bancaria de Banesto de Tordera (Barcelona), oficina nº 2524, sita en la calle Cami Real, 190, de dicha localidad, y se dirigió a uno de los empleados interesándose en la apertura de una cuenta corriente y se identificó como Pedro Francisco , mostrando pasaporte francés -pasaporte perteneciente en realidad a Dª Crescencia , del que se había sustituido el nombre de la titular por el de Pedro Francisco y que consta sustraído- y tras la firma de la documentación bancaria necesaria simulando ser Pedro Francisco , procedió a ingresar 50 euros, así como un cheque nominativo a nombre de Pedro Francisco , por importe de 29.475 euros, manifestando que quería montar una empresa y este era el primer cobro. El banco le indicó que tardaría unos 10-15 días para poder efectuar el cobro".

Con arreglo a ello, tal como expone el Ministerio Fiscal, las falsificaciones supusieron acciones independientes que se realizaron en momentos distintos, y el pasaporte pudo ser utilizado también en ocasiones diferentes a la enjuiciada; es decir, tuvo vida propia y diferenciada de los documentos bancarios firmados por el acusado, imitando la firma de la persona que figuraba en el pasaporte. Por ello, debe estimarse la continuidad delictiva en el delito de falsedad en documento mercantil y oficial, aplicando el art. 74.1º CP .

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

RECURSO DE D. Melchor :

SEGUNDO.- Como primer motivo, al amparo del art. 849.2 LECr ., se alega error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene el recurrente que el error de hecho se contiene al fijar los hechos probados el Tribunal de instancia, sin tener en cuenta el acta del juicio oral, de la que resulta que en ningún momento opuso resistencia a la detención, como pusieron de manifiesto los agentes en sus declaraciones en la Vista.

2. La doctrina de esta Sala -como recuerdan las STS de 30-9-2003, nº 1251/2003, o la STS de 27-9-2004, nº 1050/2004-, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; no teniendo tal eficacia las declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas.

3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

4º) Finalmente, que el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

3. Con arreglo a tales parámetros no puede atenderse la reclamación del recurrente que se basa en declaraciones, que son pruebas personales documentadas, y, por tanto, directamente ponderadas y valoradas por el Tribunal de instancia, con la inmediación de que está dotado, y con arreglo a las facultades que en exclusiva le atribuye el art. 741 LECr . Y, además, porque tales declaraciones, dada su precisa coincidencia con lo que consta en el relato fáctico (fº 4 y 5 del acta de la Vista), de ningún modo ponen de manifiesto el pretendido error.

Por ello , el motivo ha de ser desestimado

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se aduce infracción del art. 556 CP .

Se pretende que los hechos no se pueden encuadrar dentro del referido artículo por no reunirse los elementos del tipo. Y, aquí sí que hay que reconocer que tiene razón el recurrente dado el relato que de modo inmodificable se contiene en el factum , donde se describe que: " Melchor ... siendo también detenido por los mossos d?esquadra nº NUM000 , y tras llegar el coche oficial de la policía y tratar de meterlo en dicho vehículo policial , Kasongo, que estaba inmovilizado con una mano por el mosso d?esquadra nº NUM000 , se giró con la intención de efectuarle un cabezazo a dicho agente, logrando éste esquivar el golpe ".

Se trata de un supuesto en que la actividad desplegada, aunque revela una oposición a la acción policial, ejecutada en una situación no estática, sino dinámica o de movimiento, es de tal levedad que no puede llegar a alcanzar los límites de la resistencia activa precisa para la integración de la figura contenida en el art. 556 del CP . Los hechos, por tanto, solo serán incardinables en la falta contra el orden público, por falta de respeto o desobediencia leve, prevista en el art. 634 CP .

Consecuentemente, de modo parcial ha de ser estimado el motivo.

CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Melchor , supone la declaración de oficio de las costas de ambos recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, y al interpuesto por la representación de D. Melchor , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2008 , y aclarada por auto de 14-5-08 , que casamos y anulamos en parte, declarando de oficio las costas de ambos recursos. Y remítase certificación de esta sentencia, y de la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin