Sentencia Penal Nº 553/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 31/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 553/10

Ilmos Sres .

D. Adolfo Jesús García Morales

D. Francisco Orti Ponte

Dª. María Teresa Iglesias Carrera

En la ciudad de Girona a 23 de septiembre de dos mil diez

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 31/10, Diligencias Previas nº 1635/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres, seguidas por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Fernando , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en nuestro país, con NIE nº NUM000 , nacido en Boulichek-Mar (Marruecos) en fecha 23 de octubre de 1984, hijo de Fátima y de Mohamed, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 PO NUM002 , NUM003 Tarragona, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Zaida Juandó Trias y defendido por el Letrado Sr. D. José María Serra Martí. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Rodríguez y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que sobre las 03:00 horas del día 19 de noviembre de 2009 el acusado Fernando , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en situación regular en España y con NIE nº NUM000 conducía un vehículo que era de su propiedad y del que era el único ocupante tipo turismo marca Volkswagen modelo Golf color rojo con matrícula alemana nº FF...F , que servía al acusado para el transporte de la droga adquirida en España hasta Francia para su posterior entrega a terceros y ulterior consumo, por la N-II punto kilométrico 775 de la localidad de La Jonquera, cuando fue requerido por dos agentes de la Policía Local de dicha localidad para que se detuviera. Ante el evidente nerviosismo que manifestaba el acusado los agentes de la Policía Local solicitaron la presencia de una patrulla de la Guardia Civil para pasar el can detector de drogas al vehículo que conducía el acusado, cuando marcó insistentemente una caja de cartón que se encontraba en la parte del copiloto en cuyo interior los agentes encontraron trece bultos envasados en plástico impregnados con café. Tras el correspondiente informe pericial de esta droga encontrada dentro del coche del acusado resultó ser:

12 tabletas con logotipo "Royal Garden Super Soft" con un peso neto total de 5.962,7 gramos, se detecta heroína, acetil codeína, 6 momoacetilmorfina, paracetamol y cafeína, con una riqueza en heroína base del 2,59% + - 0,14% lo que supone una cantidad total de heroína base de 154,215 gramos, +/ -8,361 gramos.

1 tableta con logotipo "E", con un peso neto de 999,7 gramos. Se detecta heroína, acetil codeína, 6 monoacetil morfina, paracetamol y cafeína. Riqueza en heroína base de 0,17% +- 0,06%, lo que supone una cantidad total de heroína base de 1,725 gramos +/ - 0,586 gramos.

Siendo todas estas sustancias las que el acusado tenía previsto transmitir a terceros en Francia, estimándose su valor en el mercado ilícito prudencialmente en la cantidad de 11.742,61 euros.

En el momento de la detención el acusado portaba 1.330 euros, cantidad destinada a sufragar los gastos de transporte y comercialización, así como dos teléfonos móviles, uno marca Nokia modelo 1650 Nº de IMEI NUM004 y el otro marca Nokia modelo 5310 Xpress Music y con nº de IMEI NUM005 , siendo estos teléfonos móviles los que utilizaba el acusado para posibilitar los contactos en Francia para la posterior entrega de la sustancia intervenida.

El acusado fue detenido en fecha 19.11.2009 en la misma fecha se dictó auto de incoación de Diligencias Previas así como la práctica de diligencias de instrucción que se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos entre ellas el análisis de la sustancia intervenida la cual fue remitida el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 1.12.2009 y recibiéndose el informe resultante en fecha 19.1.2010. La valoración de la sustancia intervenida se recibió en el Juzgado en fecha 17.2.2010. Se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado en fecha 23.4.2010, el Ministerio Fiscal emitió sus conclusiones provisionales en fecha 12.5.2010 y tras el dictado de auto de apertura de Juicio Oral (17.5.2010) la defensa emitió sus conclusiones provisionales en fecha 21.6.2010. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento en fecha 21.6.2010, siendo recibidas el 1.7.2010 y en fecha 13.7.2010 se dictó diligencia de ordenación acordando la celebración de la vista oral en fecha 23.9.2010. Se han cumplido por lo tanto con todos los trámites y plazos legales.

El acusado tanto en su primera declaración en sede policial, como en posteriores declaraciones en sede judicial de fecha respectivamente 19.11.2009, y 15.1.2010 se acogió a su derecho constitucional a no declarar. En declaración judicial de fecha 25.3.2010 manifiesta que "no sabía que había dentro de la caja que pensaba que era dinero."

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de noviembre de 2009.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . solicitando se imponga al acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros así como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes a tenor del art. 53 apartado 2º del C.P ., costas y comiso del dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente adhiriéndose a la calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal si bien solicitó se apreciara en su patrocinado la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia para el esclarecimiento de los hechos y atenuante analógica de dilaciones indebidas ambas previstas en el art. 21.6 del C.P . solicitando en su caso la condena de imputado a la pena de un año y medio a tres años de prisión, dejando su individualización a criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal . El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El acusado en el acto de la vista oral reconoce que "en fecha 19.11.2009 una tercera persona le encargó que transportara hasta la Junquera una caja que contenía dinero y que por llevar a la frontera el paquete le dió la cantidad de 1.500 euros, que tenía que llevar el paquete a un parking de la frontera y allí tocar el claxon del coche tres veces y entregar el paquete a una tercera persona... le paró la Policía y no sabía que llevaba droga, no sabía que llevaba heroína, que los 1. 500 euros se los dieron antes del viaje y aceptó porque no tenía dinero y hacía un año y medio que no trabajaba... le intervinieron 1.330 euros que era parte del dinero recibido el resto lo había gastado en el viaje desde Tarragona... le dieron la caja sobre las 23:00 horas y había quedado con la tercera persona en el parking de la frontera sobre las 03:00 o 04:00 horas. La caja la puso una tercera persona en el asiento del copiloto y le dijeron que transportaba dinero... llevaba dos móviles, uno era suyo y el otro se lo dieron ellos por si tenía alguna avería o le pasaba algo para que pudiera usarlo..."

En definitiva el acusado cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, alegando que desconocía que el paquete recibido y que tenía que transportar contenía sustancia estupefaciente.

La jurisprudencia ha destacado la dificultad que implica determinar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por pertenecer a la conciencia íntima de cada individuo, lo cierto es que los datos obrantes en la causa nos permiten afirmar que el procesado tenía pleno conocimiento de que el paquete que transportaba contenía sustancia estupefaciente y ello por las siguientes razones: 1.- El acusado reconoce que recibió por transportar el paquete de Tarragona a la frontera de la Junquera la cantidad de 1.500 euros, ya que es absurdo pensar que por transportar un paquete conteniendo únicamente dinero se pudiera pagar tal cantidad; máxime cuando el imputado tal y como él manifiesta en el acto de la vista oral en la fecha de los hechos no tenía tenía trabajo desde hacía año y medio. 2.- Lo inusual que resulta que alguien admita transportar un paquete recibido de una tercera persona a la que no se conoce con el fin de transportarlo y entregarlo a otra tercera persona a la que tampoco se conoce y ello en un lugar y a unas horas tan poco comunes como un parking de la frontera de La Junquera y entre las 03:00 y 04:00 horas, estableciéndose como forma de contacto el que el acusado tocara el claxon tres veces para la entrega del paquete. 3.- El agente del cuerpo de los MMEE con carnet profesional NUM006 manifiesta que el paquete estaba cerrado pero tenía una pequeña ranura abierta, de donde se deduce que el acusado podía haber observado el interior del mismo y comprobar que su contenido no era dinero, igualmente dicho agente manifiesta que los trece paquetes que había en su interior estaban rociados con café repartido entre ellos por lo que debido a la ranuna existente se desprendería aroma a café, algo realmente extraño si no que se transporta es dinero. 4.- la actitud del procesado en el momento que es detenido a efectos de identificación, que el agente nº NUM006 describe como nerviosa.

De todo lo expuesto se deduce que el acusado tuvo conocimiento en todo caso del contenido del paquete, o al menos una fuerte sospecha del contenido del mismo por lo que el hecho le sería imputable a título de dolo eventual. Dolo eventual que se funda en este caso en la doctrina del asentimiento, que viene a centrar la esencia del dolo eventual en el agente, que si bien, desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar, pues como dicen las STS 10-1-1999 y quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. Por tanto, si el procesado debía conocer -y conocía- su contenido, según hemos razonado antes, ello le acarrea ya una responsabilidad criminal a título de autor por los amplios términos con que aparecen definidas las conductas delictivas del art. 368 del Código Penal . Consentir en transportar un paquete a la frontera de La Jonquera, percibiendo por ello la cantidad de 1.500 euros, las condiciones de lugar y horario de entrega, el desconocimiento de la identidad de la persona de quien se recibe y a quien se ha de entregar evidencian que el acusado tenía conocimiento del contenido del paquete.

En cuanto al contenido del paquete intervenido, naturaleza y pureza base de la sustancia intervenida ha quedado probado en base a la pericial obrante a los folios 63 a 65 de las actuaciones y que cuyo valor probatorio ha sido admitido por las partes sin impugnación alguna. Por último el valor en el mercado de la sustancia intervenida ha quedado acreditada en base a la pericial obrante al folio 75 y 76 que al igual que el anterior no ha sido impugnada.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado/a NOUREDDINE KHASBBACH, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

Por lo que atañe a su participación como autor, ha de recordarse que, conforme a una copiosa jurisprudencia, el porteador de drogas es tan autor del delito contra la salud pública como el que las vende o distribuye de cualquier manera entre terceros. Todos aquellos que participan en la cadena que va desde el cultivo de la droga hasta su comercialización y distribución final al consumidor, realizan actividades que favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas y, como tales, se consideran autores de este tipo penal.

Señala con acierto la STS de 4 de mayo de 1998 (RJ 19982746) que:

El tipo penal del artículo 368 del vigente Código Penal hace punible en grado de autoría cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la simple posesión para tales fines. El término tráfico referente a los actos de tal clase, en equiparación a los de cultivo o elaboración, no supone una equivalencia a granjería, negocio, actividad lucrativa o comercio, sino a movilidad, extensión, propagación de tan ilícitas sustancias.

Por ello el transporte constituye una de las manifestaciones englobadas en el concepto de tráfico -cfr. las SSTS, entre las más recientes, de 23 de marzo y 18 de abril de 1998 .

CUARTO.- No concurren en el acusado/a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

La defensa del imputado en el trámite de conclusiones definitivas solicitó se apreciara en su patrocinado la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C. P . No procede en modo alguno su estimación.

Como se hace constar en los hechos probados de la presente resolución: "El acusado fue detenido en fecha 19.11.2009 en la misma fecha se dictó auto de incoación de Diligencias Previas así como la práctica de diligencias de instrucción que se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos entre ellas el analisis de la sustancia intervenida la cual fue remitida el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 1.12.2009 y recibiéndose el informe resultante en fecha 19.1.2010. La valoración de la sustancia intervenida se recibió en el Juzgado en fecha 17.2.2010. Se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado en fecha 23.4.2010, el Ministerio Fiscal emitió sus conclusiones provisionales en fecha 12.5.2010 y tras el dictado de auto de apertura de Juicio Oral (17.5.2010) la defensa emitió sus conclusiones provisionales en fecha 21.6.2010. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento en fecha 21.6.2010, siendo recibidas el 1.7.2010 y en fecha 13.7.2010 se dictó diligencia de ordenación acordando la celebración de la vista oral en fecha 23.9.2010".

Se observa por lo tanto que desde la fecha de producción de los hechos hasta el de celebración del juicio y dictado de la presente sentencia transcurrió poco más de ONCE MESES, lo que, en términos de experiencia corriente, habida en cuenta la naturaleza del asunto, no es posible hablar de auténtica patología procesal, siendo también de destacar, de modo general, que en ningún momento hubo paralización de relevancia, ni en la fase de instrucción, ni en el rollo de Sala.

En segundo lugar se solicita por la defensa la aplicación de la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia del art. 21.4 en relación con el art. 21.6 del C.P . y ello por considerar que el imputado ha reconocido su responsabilidad en los hechos imputados.

Al igual que la anterior no puede ser estimada.

Tras un examen pormenorizado de las actuaciones se observa que el imputado su sorprendido in fraganti en la comisión del delito. Así al folio 4 del atestado policial ratificado en el acto de la vista oral se hace constar que "... el citado can marca de forma insistente sobre una bolsa de plástico que se encontraba en la zona del copiloto. Al proceder a examinar dicha bolsa se encuentra en una caja de cartón y en el interior de la misma se localizan trece bultos de una sustancia prensada de color marrón aparentemente heroína, envasados en bolsas herméticas de papel de aluminio impregnadas a su vez en café molido..." En dependencias policiales (folio 10) el acusado haciendo uso de su derecho a no declarar manifiesta la voluntad de prestar declaración ante el Juzgado competente. Puesto el acusado a disposición judicial, al folio 25 consta que "se acoge a su derecho constitucional de no declarar". Al folio 51 consta una solicitud del imputado en la que solicita ser llamado a declarar a presencia judicial dado que he reunido datos necesarios y de vital interés para la resolución de la causa. En atención a tal solicitud se acuerda recibirle declaración lo que se lleva a cabo en fecha 15 de enero de 2010 en donde lejos de colaborar al esclarecimiento de los hechos se limita a manifestar que "le ha llamado su hermano y le ha puesto un abogado en Tarragona que no quiere volver a declarar de momento". Finalmente en fecha 4.3.2010 solicita de nuevo declarar a presencia judicial lo que se lleva a cabo en fecha 25 de marzo de 2010 en donde lejos de reconocer los hechos y colaborar se limita a manifestar que "... conoció a esta persona a través de una persona de Tarragona, que tenía que llevar una caja de dinero y que le pagarían 1500 euros. Que no sabía que había dentro de la caja, bueno pensaba que era dinero". Finalmente en el acto de la vista oral y pese al intento del Letrado de la defensa en que reconociera los hechos, el imputado volvió a insistir en que "no conocía el contenido de la caja que transportaba y que pensaba que era dinero". Por tanto no se aprecia en la conducta del imputado ninguna actuación tendente a colaborar para el esclarecimiento de los hechos, y aún en el supuesto de darse, los pretendidos actos de colaboración lo serían una vez descubierta la heroína y producida su detención, esto es, falta el supuesto de que el imputado acuda a las autoridades a confesar y colaborar y falta el elemento temporal del arrepentimiento.

Como se ha dicho el imputado fue detenido "in fraganti". En ese contexto, sabía positivamente, porque no sólo fue informado por la policía del registro sino que se practicó con él delante, de que en el vehículo que conducía se iba a encontrar las sustancias estupefacientes y tóxicas intervenidas.

En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales ( Sentencia Tribunal Supremo de 17-1-2001 [RJ 2001455]). Reconocer los hechos después de ser evidentes a los ojos de la policía no constituye arrepentimiento sino mera admisión o confesión de los mismos (reconocimiento que no concurre en el caso de autos).

Así las cosas la pretendida atenuante no puede en modo alguno ser estimada.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta los son también civilmente y las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito (Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer y de conformidad con el art. 66.6º del C.P . procede imponer la establecida en la Ley para el delito cometido, en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En el caso de autos y teniendo en consideración que el acusado en todo momento ha negado su conocimiento del contenido del paquete que transportaba -sin duda alguna en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa- y la cantidad de heroína base intervenida que hace un total de 155,940 gramos, se entiende ajustado a derecho la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa del duplo del valor de la droga objeto del delito.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.485,22 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 5 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido al acusado, los dos teléfonos móviles intervenidos en el momento de la detención.

Abónese al penado todo el tiempo que por esta causa se ha encontrado en situación de prisión provisional (desde 19 de noviembre de 2009).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .