Sentencia Penal Nº 553/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 98/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Do Emilio MORENO Y BRAVO Do Jaime REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de Octubre de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 98/2010 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos en el Juicio Rápido 129/09, habiendo sido partes, una, como apelante, Do Donato , representado por la Procuradora Sra. Ramos Suárez y asistido por el Letrado Do Abel Morales Rodriguez, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 17 de Noviembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENo a Donato , con pasaporte de la República de Eslovaquia no NUM000 , como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando al acusado al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO-. El día 4 de mayo de 2009 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Arona Sentencia en los autos de Juicio Rápido no 107/2009 por el que, entre otras, se acordaba como pena accesoria la prohibición para Donato de comunicarse con Tomasa o de acercarse a menos de 500 metros de ésta o de su domicilio, resolución declarada firme en la misma fecha y que fue debidamente notificada al acusado el día 5 de mayo de 2009 quien fue asimismo apercibido de las consecuencias del incumplimiento de esta prohibición, y que se encontraba en vigor el día 10 de junio de 2009. En esta fecha, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no 102.906 y 113.132 presenciaron como Tomasa y Donato se hallaban juntos en el interior de un vehículo y al conocer al acusado por una detención anterior, se acercaron para comprobar si ella estaba bien, verificando que la orden de alejamiento impuesta en la Sentencia referida se hallaba vigente. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Donato , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 8/04/2010 y se elevaron a este Tribunal el pasado 15 de Abril , senalándose, tras la reorganización de la sección y asignación de ponencia, el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 21 de Octubre de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para deliberar, votar y fallar dado el cúmulo de asuntos existentes en idéntico trámite.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Donato ,su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento a la pena de 6 meses de prisión en la infracción de precepto penal, en concreto del art. 468.2 C.P . al existir consentimiento de la víctima y por inaplicación del error de prohibición del art. 14 C.P , siendo así que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y la denunciante igualmente hizo uso de la dispensa que le confiere el art. 416.1 LECRIM . Ahora bien, en orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal, para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos.

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar. La polícía sorprende al acusado en companía de la víctima. A ello volveremos más adelante, pues se desconoce cualquier otro dato relevante patra la calificación de los hechos, pues denunciante y denunciado no declaran, sin que se pueda acudir a la instrucción sumarial para completar el relato fáctico.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En orden al motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa , como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

SEGUNDO.- Ahora bien, existe sin embargo una circunstancia que afecta de forma relevante a la calificación jurídica de los hechos. Tal y como se ha expresado, la prueba practicada no ha permitido determinar con certeza cuál fue el origen de que se encontrasen juntos, quien tomó la iniciativa, pues el relato fáctico se limita a dejar constancia de una situación fáctica, el acusado y y la denunciante estabna juntos.

La prohibición de comunicarse con Tomasa o de acercarse a menos de 500 metros de ésta o de su domicilio comunicar impuesta al recurrente le prohibía establecer comunicaciones con la Sra. Tomasa , pero no impedía que fuera ésta la que iniciara un contacto o estableciera una comunicación con él, como también hemos senalado con anterioridad ( así en la S. no 438/2010, de 3 de Septiembre , entre otras): ' el principio de personalidad de las penas determina que los efectos de las mismas no puedan, en ningún caso, hacerse extensivos a terceras personas. En el caso de prohibiciones de comunicar es necesario extraer las necesarias conclusiones: de una parte, resulta evidente que las comunicaciones entre dos personas requieren de la participación de ambas, lo que en principio parece excluir toda posibilidad de que las mismas puedan llegar a producirse si uno de los potenciales intervinientes lo tiene prohibido; pero al mismo tiempo, es preciso garantizar que la pena impuesta a uno de ellos no se convierta también en pena impuesta al otro. El problema encuentra solución si partimos de lo siguiente: cuando se prohíbe a 'A' aproximarse y comunicar con 'B', se trata de la prohibición de disponer su ámbito de autonomía personal (que no solamente se extiende a estos efectos al límite de lo corporal, pues también se entienden prohibidas las comunicaciones telefónicas o de cualquier clase) de modo que ello determine un contacto oral, físico o visual con el sujeto destinatario de la protección. Pero la prohibición no se puede extender a éste último, pues ello violaría el principio de personalidad de las penas: es decir, si es el destinatario de la protección el que libremente dispone su ámbito de autonomía personal de modo que establece un contacto visual, oral, físico o escrito con el penado, no existe infracción por parte de este último'.

Al no haber resultado probado que la comunicación o aproximación fuera iniciada por el recurrente, debe partirse de que fue la denunciante la que se aproximó cuando fueron sorprendidos. Este supuesto de hecho, por las razones expresadas, no puede ser subsumido en el art. 468.2 CP . El recurso debe ser estimado.

Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Donato contra la sentencia de 17 de Noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal no Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 129/09, que revocamos y en consecuencia

ABSOLVEMOS a Do Donato del delito de quebrantam,iento que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

DECLARAMOS las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.