Sentencia Penal Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 402/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:402/2011

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 553/2009

JDO. PENAL Nº10 MADRID

SENTENCIA NUM: 553

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

------------------------------------------------

En Madrid, a 12 de diciembre de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº553/2009 procedente del Juzgado Penal nº 10 de Madrid y seguido por delito de robo con fuerza, siendo partes en esta alzada Pedro Francisco y Amadeo , representados y defendidos respectivamente por la procuradoras doña María Esmeralda González García del Río y doña María Mercedes Ruiz Gopegui González y las letradas doña Marta González del Alba González y doña Carmen Duro López, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de julio de 2011, cuyo FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno a Amadeo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del presente juicio.

Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del presente juicio.".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesal de Pedro Francisco y de Amadeo , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 402/2011 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos a los que se adicionan los siguientes extremos:

Pedro Francisco , de 40 años de edad a la fecha de los hechos, era consumidor de heroína y cocaína desde los 18 años, habiendo iniciado tratamientos de deshabituación que no finalizó, estando encaminada su conducta a la obtención de recursos con los que adquirir las sustancias a las que era adicto.

Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2009 se dispuso la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, como competente para el enjuiciamiento y fallo, siendo turnadas al Juzgado de lo Penal nº 10 en el mes de octubre, extendiéndose diligencia de constancia el 21 de noviembre de 2009 en la que se exponía "dada cuenta a S.Sª y por carecer de día para la celebración del Juicio Oral dada la acumulación de Señalamientos de Agenda, queden los mismos sobre la mesa de la proveyente a fin de ser designado día". Por auto de 22 de marzo de 2011 se resolvió sobre la prueba y por diligencia de ordenación de igual fecha se señaló para la celebración del juicio oral el día 12 de mayo, suspendiéndose al no poder ser citado Amadeo .

Fundamentos

PRIMERO .- Procede comenzar por el recurso de Amadeo cuyo primer motivo es el de "NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO. VULNERACIÓN DEL DERECHO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 24.1 y 2 DE LA CONSTITUCIÓN ", y ello con relación a no haberse practicados las pruebas solicitadas y admitidas para determinar la toxicomanía del recurrente. Se solicita en dicho motivo la nulidad del procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento procesal en el que se produjo el vicio invalidante, si bien en el suplico del recurso simplemente se pide el dictado de otra sentencia más ajustada a derecho.

El motivo no puede ser acogido. Como se reconoce en el propio recurso las pruebas admitidas no llegaron a practicarse dado que se citó a Amadeo en el domicilio de los padres, que era el facilitado por él para los actos de notificación, por tanto sólo al propio Amadeo es atribuible la no realización de las pericias, en una actitud de sustraerse a la acción de la justicia que se inicia en el curso de la instrucción, cuando ya se acordó su reconocimiento por el SAJIAD y no compareció, y culmina con su no asistencia al juicio oral.

Pero es que además la nulidad pretendida es a todas luces improcedente. El artículo 790.2 de la L.E.Cr . se refiere a la infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión "en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia". La no práctica de una prueba solicitada y admitida, que además es relativa a extremos circunstanciales, tiene en abstracto encaje en el apartado tercero del artículo citado que se refiere a las diligencias admitidas y no practicadas, si bien con la salvedad de no ser debido a causas imputables a la parte que solicita la prueba.

SEGUNDO.- . Ambos recursos invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y/o error en la apreciación de la prueba, impugnan el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en lo que hace a la apreciación de la fuerza en la sustracción, entendiendo que en lo que hace a Pedro Francisco y Amadeo lo acreditado es un intento de sustracción sin fuerza y de efectos por valor de menos de cuatrocientos euros, por lo que deberían ser condenados por una falta de hurto intentado.

La prueba practicada al respecto revela una situación propia de la flagrancia delictiva, algo habitual en determinadas infracciones delictivas como son las de apoderamiento en grado de tentativa. Se trata, en palabras de STC 341/1993, de 18 de noviembre , de "la arraigada imagen de flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito" concepto próximo al del Diccionario de la Real Academia que se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa que se está ejecutando actualmente, de tal evidencia que no necesita pruebas, y en el modo adverbial quiere decir en el mismo momento de estar cometiendo el delito, sin que el autor haya podido huir.

Cierto es que no hay prueba directa del acto de fuerza sobre la cerradura, acto que no se identifica con la causación de daños materiales, pero si se tiene presente que se recuperan todos los efectos sustraídos, la proximidad de los ahora condenados y recurrentes al vehículo y la inmediatez en la intervención policial una vez recibido el aviso, cabe concluir, sin violentar la presunción de inocencia, que Pedro Francisco y Amadeo fueron los autores de la apertura de la puerta del vehículo cuyo propietario lo había dejado cerrado. La otra hipótesis supondría que una tercera persona se toma el trabajo de abrir el vehículo y coger los efectos de su interior para, acto seguido, abandonarlos, y ello aparece como contrario a la lógica y a la experiencia criminal.

TERCERO .- . Especial hincapié hacen ambos recursos en el tema de la drogadicción, alegándose la infracción de ley por vulneración del art. 21.2º en relación con el art.20.2 .

En el caso de Amadeo aparece que no quiso reconocimiento médico alguno con motivo de su detención, ni en sede policial ni judicial, limitándose a manifestar con ocasión de su declaración ante el Magistrado instructor, y a preguntas de su letrado, que consume "roinol y otros drogas que lleva diez años", no habiendo acudido, como se ha expuesto, a los reconocimientos necesarios para la pericial pedida por su defensa y admitida en el momento procesal. Es mas, ni siquiera acudió al juicio oral por lo que carecemos de sus manifestaciones en orden a su condición de drogodependiente. El mero aspecto externo, la existencia de una vida desorganizada, incluso el seguimiento de un programa de metadona no acreditan la concurrencia de los requisitos de la atenuante postulada.

Consideración distinta merece el recurso de Pedro Francisco al que la sentencia de instancia reconoce la condición de toxicómano a la vista del informe del SAJIAD pero rechaza la atenuante al no constar un informe técnico del día de los hechos que confirme que la adicción fuera el móvil de la conducta delictiva.

El informe del SAJIAD, así como la documentación que lo acompaña y el dictamen del Médico Forense, revela algo más que la mera condición de toxicómano de Pedro Francisco . Tal condición lo sería con relación a sustancias gravemente dañosas para la salud, como lo son la cocaína y singularmente la heroína, con considerable antigüedad en la adicción y la realización de intentos de deshabituación que fracasan. Con tales datos, debidamente acreditados, cabe afirmar, sin necesidad de informe alguno con relación a su situación al tiempo de la comisión de los hechos, que la actuación delictiva de Pedro Francisco está vinculada a su drogadicción, buscando con su acción obtener los recursos con los que adquirir sustancias estupefacientes. Se trata de un supuesto propio de la delincuencia funcional vinculada a la drogadicción y por ello concurren los requisitos de la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal .

CUARTO .-.La defensa de Amadeo reitera en la alzada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , realizando una suma de los pretendidos periodos de inactividad con el resultado de 29 meses, pero incurriendo en manifiestos errores. Así, por ejemplo, se considera paralizada la causa del 7-10-2008 fecha del auto de continuación al 11-3- 2009, de apertura del juicio oral, lapso de tiempo en el que sólo se habría realizado la tasación pericial, desconociéndose un trámite tan esencial como es el de calificación por el Ministerio Fiscal.

En cualquier caso sí hay una paralización relevante, en forma alguna atribuible a los imputados, como es la que se extiende desde la recepción de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal hasta la resolución sobre la prueba y señalamiento, siendo así que el artículo 785.1 de la L.E.Cr . dispone que "En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto admitiendo...2. A la vista de este auto el Secretario judicial establecerá el día y hora en que deban comenzar...".

Ciertamente no nos encontramos con una causa con prisión del acusado o con unas medidas cautelares singularmente gravosas, pero tampoco con una complejidad de la prueba u otras circunstancias del propio proceso que justifiquen la demora en resolver sobre la prueba y el señalamiento que excede de lo que podríamos considerar normal, por el cúmulo de asuntos o por otras razones que no constan, procediendo por ello considerar la dilación como extraordinaria e incursa en la actual circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , en redacción dada por LO. 5/2010 de 22 de junio, con el valor de simple pues, de una parte, se encuentra lejos de lo que podríamos calificar de excepcional, como sería aquella que aproximaría la dilación a la prescripción, o como dice la STS 288/11 de 14 de abril , cuando ha surgido en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito, y de otra en momento alguno las defensas han denunciado la dilación habida en la causa que no consta que haya tenido trascendencia sobre la situación personal, familiar o patrimonial de los recurrentes.

La estimación del recurso, acogiendo la atenuante de dilaciones indebidas que debe beneficiar también a Pedro Francisco , no supone modificación de la pena impuesta a Amadeo , sancionado ya con el mínimo posible. En cuanto a Pedro Francisco atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.7 del Código Penal se opta por compensar la agravante con las atenuantes, no apreciando que subsista un fundamento de atenuación, e imponiendo al igual que al otro condenado la pena de prisión en la extensión mínima.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de alzada Pedro Francisco y Amadeo , contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº10 de Madrid en autos de Juicio Oral 553/2009, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de apreciar en Pedro Francisco la circunstancia atenuante de drogadicción y en ambos recurrentes la analógica de dilaciones indebidas, imponiendo a Pedro Francisco la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, sin modificar la pena impuesta a Amadeo y confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.