Sentencia Penal Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 215/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 215/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 121/09

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº CINCO DE MARBELLA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4123/05

SENTENCIA Nº 553

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Federico Morales González.

MAGISTRADOS

Doña Carmen Soriano Parrado.

Doña María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo.

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En la ciudad de Málaga, a cinco de octubre de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº121/09 del Juzgado de lo Penal nº uno de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presuntos delitos de Denuncia falsa, conducción temeraria, Desobediencia grave a la autoridad, calumnias, omisión del deber de perseguir delitos, prevaricación, amenazas. Contra:

Jesús Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 . Representado por el Procurador Sr. Bueno Guezala, asistido del letrado Sr. Rubio Quesada.

Pedro Antonio , mayor de edad, con DNI NUM001 . Representado por el procurador Sr. Sr. Bueno Guezala, asistido del letrado Sr. Rubio Quesada.

Adolfo , mayor de edad, con DNI NUM002 . Representado por el Procurador Sr. Vellibre Chicano, asistido del letrado Sr. Gómez De La Borbolla.

Abel , mayor de edad con DNI NUM003 . Asistido del Procurador Sr. Fernández Fornes, asistido del letrado Sr. Gómez España.

Las circunstancias personales de cada uno de los acusados constan en las actuaciones.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Como acusación particular interviene Antonio , representado por el Procurador Sr. Martínez Torres, asistido del letrado Sr. Garrido Tudela.

Ha sido ponente Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº uno de Málaga, con fecha, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " El día 20 de Mayo de 2005 sobre las 5.30 horas el vehículo SEAT Córdoba matrícula .... CQQ , propiedad de Jesús Manuel , ocupado por el mismo y por Pedro Antonio , sin que quede suficientemente acreditado quién de los dos conducía el mismo y quien ocupaba la plaza de copiloto, circulaba por la Avenida Ramón y Cajal de Marbella a velocidad excesiva rebasando varios semáforos en rojo, motivo por el que los agentes de la policía local de Marbella nº NUM004 (agente Antonio ) y NUM005 (agente Florian ) procedieron a darles el alto empleando para ello distintivos luminosos y acústicos, haciendo caso omiso a ellos, y emprendiendo la huida por la Avenida Ricardo Soriano, tras entablarse una previa persecución con el vehículo policial, logrando huir y sin que consiguieren darles alcance los agentes, resultando el vehículo localizado finalmente por los agentes nº NUM006 y NUM007 debidamente estacionado en Avda. de Las Palmeras de Marbella, avisando al servicio de grúa que lo retiró y lo condujo al depósito municipal.

Con la finalidad de evitar responsabilidades por lo sucedido, el propietario del vehículo Jesús Manuel denunció en la Comisaría de Marbella el día 20 de Mayo de 2005 sobre las 13.15 horas la sustracción del vehículo SEAT Córdoba matrícula .... CQQ producida el día 19 de Mayo de 2005 sobre las 23.00 horas en la Urbanización Bello Horizonte II de Marbella, informándosele en dicho momento que su vehículo se encontraba en el depósito municipal, acudiendo el mismo día sobre las 20.00 horas acompañado de su padre también empleado municipal del mercado municipal de Marbella para retirar la denuncia interpuesta alegando que había sido su hermano el que había cogido el vehículo esa noche.

No ha quedado suficientemente acreditado que Pedro Antonio condujere el vehículo SEAT Córdoba matrícula .... CQQ propiedad de Jesús Manuel por la Avenida Ramón y Cajal de Marbella el día 20 de Mayo de 2005 sobre las 5.30 horas.

No ha quedado suficientemente acreditado que Pedro Antonio realizare la imputación de un delito al agente NUM004 con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad en las declaraciones escritas realizadas en el pliego de descargo sobre duplicidad de sanciones administrativas.

El subinspector Abel , padre del acusado Pedro Antonio , al tener conocimiento de lo sucedido dio las oportunas órdenes al motorista nº NUM008 a fin de que el encargado del depósito permitiere la entrega del vehículo SEAT Córdoba matrícula .... CQQ a su propietario, el acusado Jesús Manuel , al que no se le entregaron en dicho momento los boletines de denuncia con relación al vehículo referenciado pero sí en una comparecencia posterior en las dependencias policiales del acusado Jesús Manuel acompañado de su padre, boletines de denuncia por conducción de modo temerario, estacionamiento obstaculizando gravemente la circulación y por no respetar la fase en roja de un semáforo, entrega que realizó el agente nº NUM004 (agente Antonio ) .

Posteriormente el agente nº NUM004 procedió a notificar de nuevo por correo los mismos boletines de denuncias y otro más por conducción sin permiso al acusado Pedro Antonio .

No ha quedado suficientemente acreditado que el entonces cabo Adolfo obligare a los agentes NUM004 y NUM005 a que retiraren las denuncias sin investigar mas sobre los hechos, ni que realizare, con trascendencia penal, actos de interferencia en la redacción del atestado por la presentación de la denuncia falsa por el instructor de las actuaciones, agente de la policía local de Marbella nº NUM009 .

No ha quedado suficientemente acreditado que Adolfo manifestare acto alguno intimidatorio al agente NUM004 .

Ha quedado acreditado que el acusado Abel , en presencia de varios agentes tras mantener un discusión con el mismo, manifestó al agente NUM004 "te quedan treinta años de servicio".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: " Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús Manuel , Pedro Antonio , Adolfo y Abel de las acusaciones contra ellos dirigidas, sin condena en costas."

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la Acusación particular, por los motivos que constan en su escrito de interposición del recurso, al que se adhiere el M .Fiscal, únicamente en lo referido al delito de denuncia falsa, por el que acusa a Jesús Manuel .

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar el apelante, D. Antonio , que ejerce la Acusación Particular en las presentes actuaciones, al amparo del art. 790.3 del C.P . solicita la práctica en esta instancia de la prueba testifical de Alexander , que había sido debidamente propuesta en su escrito de conclusiones provisionales y admitida por el Juzgador sin que se le haya dado explicación alguna a su solicitud de suspensión del plenario por incomparecencia del testigo, cuyo testimonio considera el recurrente de gran importancia para sus pretensiones, por lo que realizó al oportuna protesta.

Ciertamente, el apelante ha propuesto nuevamente la testifical en esta alzada, pero este Tribunal no puede acceder a su practica por cuanto no puede paliar el defecto probatorio que el rechazo de la prueba conlleva, porque oír al testigo en la apelación, no nos permite una valoración conjunta de la prueba, dada la trascendencia que tiene el principio de inmediación en el proceso penal; y si así procediéramos hurtaríamos al acusado de la posibilidad real de una segunda instancia.

En cualquier caso, no toda prueba admitida en la primera instancia por estimarla necesaria a los efectos de la pretensión de la parte que la propone, y cuya practica no haya sido posible, conlleva como efecto automático la vulneración del Dº a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indefensión, sino que deberá valorase caso por caso.

Y en el presente, por el resultado de la vista, la Sala estima que tal prueba no es necesaria, pues sobre los extremos en los que radicaba la intervención del testigo que no compareció a la vista, versa el testimonio de otros que depusieron en ella .

SEGUNDO .- Los motivos sobre los que se articula el extenso recurso interpuesto por la Acusación Particular, al que se adhiere el M. Fiscal en el extremo referido al delito de denuncia falsa se concretan en : error factico de comprensión de los hechos,error de valoración de las pruebas .

Ambos motivos concurren- según afirma-, en todos y cada uno de los delitos sobre los que se pronunció la sentencia recurrida.

Siguiendo la taxonomía que usa el recurrente, comenzaremos por el delito de denuncia falsa por el que se acusaba a Jesús Manuel .

Sostiene la sentencia recurrida en síntesis que "el escaso tiempo transcurrido entre la denuncia interpuesta por Jesús Manuel , el reconocimiento que hizo acerca de su falsedad ante los agentes, y el hecho de no haberse iniciado actuaciones policiales ni procesales, conducen a declarar que no se ha cometido el delito".

Para analizar este motivo hace necesario recordar los elementos que configuran este delito, Art. 457 en ralción 456.1 del C.P . que son ( STS. 1550/2004 de 23.12 EDJ2004/234876 ):

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 EDJ1994/393 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales".

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina del TS como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, consiguientemente, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución, se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SS.T.S. de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 EDJ2003/1571 ,).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia,- de un delito de robo- que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. STS. 27.11.2001 EDJ2001/46432 .

En el presente caso atendiendo a la prueba documental aportada a las actuaciones, observamos que consta atestado 8702/07 instruido por denuncia de 20 mayo 2005 interpuesta por el acusado Jesús Manuel por robo del vehículo de su propiedad, a la que se acumula atestado 8733/05, de 21 de mayo de 2005, que contiene la retirada de la anterior denuncia, ambas dieron lugar a las D. Previas DP 1968/05 del Juzgado de instrucción nº 5 de Marbella, el cual acordó por auto de fecha 27 de mayo de 2005 , el archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, al amparo del art. 779.1 de la LECrm.

Este archivo " ad limine", según lo dispuesto en el art 269 LECrm. impide entender que ha existido actividad procesal, por lo que la conducta llevada a cabo por el acusado, según todo lo expuesto, constituye un delito tipificado en el art. 457 del C.P ., en grado de tentativa.

Además, argumenta la parte apelante que el acusado debería quedar exento de responsabilidad criminal por aplicación del artículo 16-2º del código penal EDL1995/16398 , pues el delito habría quedado en grado de tentativa porque el acusado habría evitado voluntariamente su consumación.

La Sala no puede estar de acuerdo con ese razonamiento, el artículo 16-2º del código penal EDL1995/16398 dice: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta." La defensa del apelante sostiene en su escrito de oposición del recurso que se habría producido un desistimiento voluntario. Pero el apelante no manifestó que su denuncia fuera falsa, por contra persistiendo en la mendacidad, introdujo una variante, una justificación de su interposición, afirmando que fue por mor de un error, al desconocer que su hermano usó el vehículo sin su autorización. Su intención con esta segunda comparecencia en dependencias del Juzgado no era otra que ocultar con ello la verdadera intención que le guió al interponer la denuncia falsa , extremo este sobre el que las sentencia recurrida realiza un detenido análisis. Por ello este motivo del recurso, al que se adhirió el M Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, debe ser estimado.

Se ha de señalar que el Pleno del Tribunal Constitucional estableció en la sentencia 167/2002, de 15 de septiembre EDJ2002/35653 , que "en el caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible de inmediación y contradicción. Estos nuevos criterios restrictivos fueron implantados sobre la extensión del control de recurso de apelación a partir de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, y se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 EDJ2002/44856 , 197/2002 EDJ2002/44866 , 298/2002 EDJ2002/44865 , 200/2002 EDJ2002/44863 , 230/2002 EDJ2002/55509 , 41/2003 EDJ2003/3858 , 68/2003 EDJ2003/8076 , 118/2003 EDJ2003/30597 , 189/2003 EDJ2003/136203 , 10/2004 EDJ2004/2494 , 12/2004 EDJ2004/2492 ). De tal forma que, incluso con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la Primera Instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem".

En el presente caso la valoración probatoria que este tribunal realiza respecto de la prueba practicada en la primera instancia para estimar acreditada la comisión del delito de Denuncia Falsa, se sustenta en la prueba documental aportada, atestado y Procedimiento Judicial. Sobre ella y partiendo del mismo relato de hechos probados de la sentencia de instancia, concluimos que en ella a Juez de Instancia incurre en un error en su calificación y valoración jurídica.

Del referido delito es criminalmente responsable el acusado, en grado de tentativa y en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , D. Antonio , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Por lo que en atención al grado de ejecución del delito a la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad , de conformidad con los dispuesto en los art. 69 y 70 del C.P procede imponerle la pena prevista para el delito (multa de seis a doce meses) en su mitad inferior, cuatro meses.; con el arresto sustitutorio del art. 53 CP .

TERCERO.- Analizaremos, a continuación, el recurso en lo relativo a los delitos de conducción temeraria, desobediencia grave y calumnias.

El recurrente muestra su conformidad con la argumentación jurídica contenida en la sentencia, en cuanto a los tipos penales que analiza a la hora de determinar el encaje de la conducta del acusado, Pedro Antonio en alguno de ellos. Sin embargo, afirma que la Juez "ad quo" incurrió en error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, en lo que ahora interesa, respecto de los delitos de conducción temeraria y desobediencia grave a la autoridad, por los que fue acusado Pedro Antonio , afirma que de la prueba practicada no ha resultado acreditado quién que conducía el vehículo el dia de los hechos. Llega a esa conclusión, la Juzgadora de instancia, tras analizar los testimonios de los testigos que depusieron en la causa y documental. En concreto, el prestado por el agente Antonio nº NUM004 acusador, el cual en el acto de la vista afirmó," que reconoció a Pedro Antonio y Jesús Manuel como los ocupantes del vehículo, siendo el primero como conductor, reconocimiento que efectuó cuando ambos comparecieron en las dependencias de la comisaría". No obstante la prueba documental aportada, consistente en la conversaciones de radio de la policial local de Marbella(F.172 a 176), que dieron lugar al atestado NUM010 , que pone de manifiesto que el citado agente Antonio se limita a describir al conductor del vehículo por sus rasgos físicos tan genéricos como; que " el conductor es un rapado, parece un paticorto " apelativo con el que según dijo en el acto de la vista suele designar a personas sudamericanas.

El testimonio del agente Florian nº NUM005 , que participó con el Agente Antonio en la persecución del vehículo el día de los hechos, fue poco esclarecedor, afirmó no recordar lo sucedido, y si bien ratificó sus anteriores declaraciones obrantes en el atestado, en ellas ponía de manifiesto; " que solo pudo ver como en el vehículo viajaban dos jóvenes".

Y por último, los tres boletines de denuncia expedidos el dia 20/2/2005, por conducción sin respetar la fase semafórica en rojo, exceso de velocidad y estacionamiento obstaculizando la vía públca, que le fueron notificados tanta a Pedro Antonio como a Jesús Manuel ; admitiendo eéte ser la persona que conducía el vehículo, lo que es corroborado por aquél, sin que la explicación que dio a este hecho el Agente Antonio , de que se debió a un mero error, elimine la duda que a este Tribunal le genera este testimonio en relación con el resto de la prueba practicada.

Examinadas y valoradas tales pruebas, la Sala comparte la afirmación de la Juez de Instancia en cuanto a que ninguna de las mismas llevan a acreditar que el acusado Pedro Antonio condujera el vehículo el dia de los hechos; y la consecuencia insoslayable del principio "in dubio pro reo" es que debe confirmarse el fallo absolutorio por delitos ya dichos.

Veremos, por último, el delito de calumnias, por el que se acusa a Pedro Antonio . Las imputaciones o expresiones que el recurrente califica de calumniosas; " mala fe, mintiendo, uso indebido de la autoridad, ocultando datos a la autoridad judicial ", fueron realizadas por el acusado en un pliego de descargo ( F 105-106), relacionado con los tres boletines de denuncia ya referidos, tras serle notificadas.

La sentencia de instancia estima que las expresiones vertidas en el pliego de descargo no tienen objetivamente entidad para atentar al honor de los agentes, ni consta que la intención del acusado fuera otra que discrepar de los hechos que sustentan una denuncia administrativa .

A este respecto, como indica, entre otras muchas, la STS 90/1995, de 1 de febrero EDJ1995/132, el delito de calumnia, exige la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

d) En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, "animus infamandi" revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación, sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar.

En el caso enjuiciado, la acusación particular considera que las expresiones trascritas anteriormente , integran el delito de calumnia, sobre todo teniendo en cuenta la condición de funcionarios públicos de sus destinatarios .

La Sala siguiendo el criterio Jurisprudencial expuesto, estima que en las referidas expresiones,- mala fe, mintiendo, uso indebido de la autoridad, ocultando datos a la autoridad judicial - falta el elemento relativo a la concreción de los hechos y delito imputado, pues, dada su generalidad, no cabe apreciar que se estuviera imputando una concreta y determinada infracción penal.

Por otra parte para valorar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el animus infamndi, en la acción llevada a cabo por el acusado, preciso es tener en cuenta el contexto donde fueron vertidas tales expresiones, un pliego de descargo remitido por el acusado a la Señora Concejala de Seguridad Ciudadana, del Ayuntamiento de Marbella, de cuya lectura se infiere que en aras a la defensa de sus intereses , pretendió, en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de expresión, criticar la actuación de los funcionarios de Policía. Por lo que, aún cuando tales expresiones pudieran ser merecedoras de reproche ético-social o incluso civil, carecen de relevancia penal .

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

CUARTO.- Continúa el recurrente aseverando que la sentencia adolece de error factico de comprensión de los hechos y error de valoración de las pruebas, pero ahora referidos al delito de omisión de perseguir determinados delitos y en relación a los acusados Abel y Adolfo . El soporte fáctico lo constituyen, a juicio del recurrente, en las presiones que ejercieron sobre el agente Antonio , y Florian para que retirara y anulara las tres denuncias administrtivas que había formulado contra el conductor del vehículo, además de instarles a que a que no investigara los hechos.

El artículo 408 del Código Penal , invocado por la acusación privada , castiga con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años a "La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables".

Esta figura delictiva se configura como un delito de omisión pura "en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios -- STS 330/2006 EDJ2006/31796 -- se trata de un delito de quebrantamiento de un deber" ( STS de 2-4-2009, núm. 342/2009 EDJ2009/56256

Comparte la Sala, las afirmaciones de la Juez de Instancia en cuanto no han quedado probadas las presiones que según afirmó el agente Antonio , ejerció sobre él Adolfo para que anulara las denuncias admistrativas. Hecho este, por otro lado, que no encaja dentro del tipo penal dicho, que se refiera a delitos, no a infracciones adminitrativas.

Como Tampoco ha que dado probado, que ambos acusados impidieran al Agente Antonio y Florian la elaboración de los atestados por delito de denuncia falsa. Las tensiones o discusiones que entre ellos hubieran podido generar el proceso de redacción de la diligencias policiales, al hallarse implicado en ellas un hijo del Agentes Abel , y Jesús Manuel , hijo de un conocido un funcionario municipal, son cuestiones a depurar por los cauces internos reglamentarios de la policía.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

QUINTO .- Vamos, ahora con el delito de prevaricación, por el que es acusado Abel . Resulta previsto y penado en el artículo 404 del C. Penal . Sobre este delito existe elaborado un cuerpo de doctrina, del que merece destacar, en este caso concreto, lo siguiente:

Respecto del bien jurídico protegido, debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 1015/2002, de 31 de mayo EDJ2002/19588 ; 331/2003, de 5 de marzo EDJ2003/6590 y 1658/2003, de 4 de diciembre EDJ2003/209393 , entre otras).

Los requisitos, en suma, del delito que analizamos los viene a expresar la STS de 8 de junio de 2006 , al señalar que será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del artículo 404 CP EDL1995/16398 arbitraria, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9.3 CE EDL1978/3879 que prohíbe "la arbitrariedad de los poderes públicos". La "resolución " viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL1992/17271 , según el cual es el acto "que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo". Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. En tercer lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho.

Al resolver sobre la cuestión de fondo, que constituye una de las bases de la acusación formulada en lo relativo al delito de prevaricación, es inevitable examinar, como hemos hecho en los fundamentos anteriores, si la actuación de el agente Abel tienen encaje en el mencionado tipo penal. El referido Agente acordó la entrega de un vehículo matricula .... CQQ a su propietario Jesús Manuel que se hallaba en las dependencias del deposito municipal, donde fue trasladado por la grua Municipal, tras haberse visto implicado en una persecución policial por circular a velocidad excesiva, sin respetar la señalización semafórica, no pudiendo los agentes darle alcance al ser abandonado por sus ocupantes. El referido acusado al tener conocimiento de tales hechos y de que el vehículo era propiedad de Jesús Manuel , amigo de su hijo Pedro Antonio y de que existía una denuncia por robo respecto de ese vehículo, dio ordenes al motorista nº NUM008 , Abilio , a fin de que el Encargado del deposito permitiera su entrega; lo que hizo sin levantar acta de recuperación, ni entrega de los boletines de denuncia; extremos estos que se hicieron en una comparecencia posterior , en las dependencias policiales, y posteriormente por correo.

Estimamos que las decisiones relatadas de manera detallada, se toman ad hoc en el seno de una actividad laboral, como la que realizaba el acusado sargento de policial en el servicio de guardia, no pueden calificarse como acto administrativo dictado en el marco de procedimiento de tal índole, que resulte incardinable en el tipo penal dicho. Sino de practicas o usos, que deben ser, si se estiman irregulares, denunciadas, analizadas y depuradas en el ámbito interno de la actividad administrativa/laboral municipal y de forma reglamentaria.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima..

SEXTO.- Veremos para concluir, el delito de amenazas , del art. 171 del C. Penal , respecto del que eestima el recurrente, una vez más, que la sentencia adolece de error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del tipo penal.

La Sala comparte las valoración efectuada en la sentencia de instancia respecto de las frases atribuidas al acusado Abel , "me quedan treinta años", en el sentido de que no son objetivamente aptas e idóneas para generar un desasosiego en la persona a quien van dirigida. Tampoco constituyen el anuncio de un mal concreto y determinado dada su inconcrección. Por lo que no llega a producirse la acción típica de la amenaza, teniendo en cuenta el contexto circunstancial en que fueron proferidas, -discusión entre el acusado superior jerárquico del agente Antonio - , entendiendo que, en todo caso es el cauce reglamentario/disciplinario el que se deberá utilizar para examinar y depurar las expresiones ya dichas.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

SEPTIMO.- N o se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que Estimado Parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Procuradora María Del Carmen Martinez Torres, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga el día 29 de marzo de 2011, Debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor un delito de Denuncia Falsa tipificado del art. 457 del C.P en grado de tentativa , sin circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena de Cuatro Meses de multa a razón de cinco euros dia, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en e l art. 53 del C.P en caso de pago e insolvencia.

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.