Sentencia Penal Nº 553/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 13/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 290/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dª MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 290/10 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, por delito contra la salud pública que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fernando contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2011 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fernando como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368.2º último párrafo CP con la agravante de reincidencia, imponiéndole pena de 9 meses y 1 día de prisión y multa de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días y costas.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia en su día aprehendida al acusado, bien se haya conservado en su integridad bien lo hayan sido únicamente muestras de la misma así como el comiso del dinero intervenido como ganancias procedentes del tráfico ilícito. Líbrense los oficios correspondientes a tales efectos".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fernando , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, añadiéndose el siguiente párrafo:

El acusado en el momento de cometer los hechos se hallaba con sus facultades volitivas limitadas por su drogadicción en aquellos actos dirigidos a obtener recursos económicos para la adquisición de las sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de la apelante Fernando viene a postular la absolución de su representado, poniendo en cuestión que se halle probada la participación del acusado en los hechos y la existencia de prueba sobre la naturaleza de la sustancia intervenida.

Con respecto a la primera cuestión debemos concluir en el mismo sentido en que lo hace la Juzgadora de instancia, en efecto, la prueba de cargo se halla integrada por la declaración de los agentes de la autoridad, y del comprador, en el acto del juicio oral en el mismo sentido que la tesis acusatoria, y que se encuentra reflejada en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida. Esta prueba de cargo es de la suficiente entidad para considerar enervada la presunción de inocencia que ampara de todo acusado, prueba que ha sido valorada con inmediación por la Juzgadora de instancia, de la que no dispone este Tribunal de apelación, sin que exista motivo alguno para considerarla errada.

La segunda cuestión mencionada es la relativa a la prueba de la naturaleza de la sustancia intervenida.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/2003 de 11 de junio se declara:

" La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. «1- Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 , nº 996/2000 de 30 de mayo , 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 , entre otras. 2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre. 3 - El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estaría en el segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnación se produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genérica, por el exclusivo requisito de su falta de ratificación judicial sin proponer la presencia del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mínimamente ninguno de los extremos del informe, impugnación que se reprodujo en los mismos términos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situación permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnación con los efectos propios, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, y en consecuencia, tratándose de informe efectuado por el Instituto de Toxicología, fue correcta la actuación del Tribunal que tomó conocimiento de conformidad con el art. 726 de la LECrim (LEG 1882 16) del contenido de dicho informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología ".

En el caso enjuiciado la defensa del acusado en sus conclusiones provisionales no impugnó la pericial documentada sobre la droga objeto de transacción, únicamente postuló la práctica de la siguiente prueba pericial: "Ratificación del facultativo Don Amador , y en su caso ampliación del informe pericial emitido de la sustancia estupefaciente intervenida".

Es cierto que no se practicó en el plenario la referida prueba, pero el remedio procesal previsto legalmente era la proposición de prueba en la segunda instancia, lo que no fue interesado por el apelante.

Así pues, debe estarse al resultado de la mencionada pericial documentada.

CUARTO.- Finalmente la parte recurrente postula se aprecie la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del propio Código relativa al síndrome de abstinencia, o cuanto menos la atenuante correspondiente.

En la propia sentencia apelada se afirma que el acusado "consume drogas como acredita el informe médico posterior a la detención en que se evidencia su necesidad medicación para atemperar las consecuencias de la falta de consumo y con frecuencia la forma de subvencionar su propio consumo (amén de su subsistencia) es la actividad de venta de tales sustancias".

Como la Juzgadora de instancia entiende probada tal drogadicción, y su relación con el tráfico de sustancias estupefacientes para mantenerla, lo procedente es apreciar en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2ª, en relación al artículo 20.2º, ambos del Código Penal , y en consecuencia deben modificarse en este sentido los hechos declarados probados, e individualizar la pena de prisión en siete meses por compensación de la agravante de reincidencia con la referida atenuante, sin que se encuentre probada pericialmente una mayor limitación de las capacidades volitivas del acusado, y en este sentido se revoca parcialmente la sentencia apelada, quedando confirmada en sus restantes términos.

QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Fernando contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 290/10, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de apreciar en el apelante la atenuante del artículo 21.2ª, en relación al artículo 20.2º, ambos del Código Penal , por drogadicción, con imposición de la pena de PRISIÓN DE SIETE MESES, quedando confirmada la resolución recurrida en sus restantes términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.