Sentencia Penal Nº 553/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 1/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 1/2013.-

Procedimiento Abreviado nº 11/2012 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 164/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 553/2013-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a cuatro de noviembre de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 11/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número 164/2012 de dicho Juzgado, por un delito de estafa continuada y falta de hurto. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Marina , representado por la Procuradora Sra. Ana Díaz Rivadeneyra y defendido por la Letrado Sra. Elena Hernández Jiménez, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado 'que Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5'00 horas del día 3 de agosto de 2011, guiada por el ánimo de ilícito beneficio, entró en la discoteca FORUM sita en C Luis Pérez Pujadas de esta localidad y, aprovechando un descuido de Tomasa le cogió el bolso que contenía una cámara digital marca CANON, un teléfono móvil marca Samsung, un Mp3 y diversa documentación, valorado todo en 236 euros, y 70 euros en efectivo.

Al encontrarse el Documento Nacional de Identidad de Tomasa entre los objetos sustraídos y aprovechando el parecido físico de la acusada con la misma, acudió Marina , con ánimo de ilícito beneficio a diversas sucursales de la entidad Caja Granada donde, haciéndose pasar por Tomasa realizó los siguientes reintegros:

· A las 8'54 horas del día 3 de agosto de 2011 un reintegro de 3000 euros en la sucursal sita en C/ Sos del Rey Católico n° 5 de Granada.

· A las 11' 26 horas del 3 de agosto de 2011 un reintegro de 1000 euros en la sucursal sita en C/ Aragón nº 2 de Atarfe.

· A las 11 '27 horas del 3 de agosto de 2011 un reintegro de 2000 euros en la misma sucursal.

· A las 13'00 horas del 4 de agosto de 2011 un reintegro de 652 euros en la: misma sucursal

· A las 13' O 1 horas del 4 de agosto de 2 O 11 un reintegro de 214 euros en la misma sucursal.

Caja Granada ha reintegrado a la perjudicada 6865 euros.'-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marina como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y como autora de una falta de hurto a multa de sesenta días con cuota de seis euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice en 6865 euros a Caja Granada y en 306 a Tomasa y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada Marina , por los siguientes motivos: infracción del art. 786,1 de la LECr , error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada. Es sustituida por la siguiente:

' Que una mujer no suficientemente identificada, sobre las 5'00 horas del día 3 de agosto de 2011, guiada por el ánimo de ilícito beneficio, entró en la discoteca FORUM sita en C Luis Pérez Pujadas de esta localidad y, aprovechando un descuido de Tomasa le cogió el bolso que contenía una cámara digital marca CANON, un teléfono móvil marca Samsung, un Mp3 y diversa documentación, valorado todo en 236 euros, y 70 euros en efectivo.

Al encontrarse el Documento Nacional de Identidad de Tomasa entre los objetos sustraídos, con ánimo de ilícito beneficio, dicha persona no identificada acudió a diversas sucursales de la entidad Caja Granada donde, haciéndose pasar por Tomasa realizó los siguientes reintegros:

· A las 8'54 horas del día 3 de agosto de 2011 un reintegro de 3000 euros en la sucursal sita en C/ Sos del Rey Católico n° 5 de Granada.

· A las 11' 26 horas del 3 de agosto de 2011 un reintegro de 1000 euros en la sucursal sita en C/ Aragón nº 2 de Atarfe.

· A las 11 '27 horas del 3 de agosto de 2011 un reintegro de 2000 euros en la misma sucursal.

· A las 13'00 horas del 4 de agosto de 2011 un reintegro de 652 euros en la misma sucursal.

· A las 13'01 horas del 4 de agosto de 2011 un reintegro de 214 euros en la misma sucursal.

Caja Granada ha reintegrado a la perjudicada 6865 euros.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a la recurrente como autora responsable de una falta de hurto y de un delito continuado de estafa, a las penas indicadas en su parte dispositiva. En la resolución se estima acreditado que la acusada, ante el descuido de su dueña, la denunciante Tomasa , sustrajo su bolso en la discoteca o pub Forum Copas en la madrugada del día 3 de agosto de 2.011, apoderándose de sus efectos. Posteriormente, aprovechando que entre aquellos había una tarjeta de crédito emitida por la entidad Cajagranada a nombre de la denunciante Sr. Tomasa , y del parecido físico entre ésta y la autora de la sustracción, provista igualmente de su DNI, acudió en varias ocasiones (entre los días 3 y 4 de agosto) a dos sucursales distintas de dicha entidad (la nº 423 y la nº 308) y realizó, haciéndose pasar por la Sra. Tomasa , diversos reintegros de la cuenta de ésta, por un importe total superior a 6.865 euros, que hizo propios. La entidad bancaria ha reembolsado dicha cantidad a la perjudicada.

La sentencia estima suficiente la prueba de cargo porque la denunciante ratificó en la vista que le quitaron el bolso con los objetos aludidos en el relato probatorio. Reconoció que vio a la acusada en la discoteca junto a ella cuando le robaron el bolso y se corresponde con la persona de las fotografías de los folios 47 y 15.

Dicha declaración de la víctima es complementada con otros datos probatorios considerados en la sentencia, y que en este caso vienen constituidos por las fotos de los folios 12 a 19. En el folio 12 aparece en las dos fotos, junto a un expendedor en la primera y tras un hombre de camisa blanca en la segunda, y manifestó el agente de Policía NUM000 que es ella (la acusada) sin ningún género de duda ya que la conoce de otras actuaciones. Igualmente el agente la reconoció en las fotos de los folios 14 (entrando en la Sucursal 423 de Caja Granada) a 19, apreciándose en todas que es la misma persona.

Por otra parte, Cecilia dio testimonio del modus operandi que utilizó la acusada presentándose en ventanilla y exhibiendo el DNI de la titular de la cuenta, para obtener los reintegros que constan en los ff 138 a 140. Ese modo de operar se halla documentado con las fotos de los ff 15 a 19 donde se le ve mientras es atendida en ventanilla por los empleados de la entidad.

SEGUNDO.- El recurso de apelación sostiene, en primer lugar, que se ha vulnerado el art. 786,1 de la LECr pues, ante la incomparecencia al juicio de la acusada, sin discutirse que ésta fue formalmente citada, la defensa pidió la suspensión y se acordó de oficio la continuación de la vista, en lugar de ser el Ministerio Fiscal quien realizase tal solicitud de continuación.

No será estimado el motivo, pues resulta del acta del juicio oral que no hubo oposición del Ministerio Fiscal a la continuación de la vista, situación equiparable a una tácita solicitud de que la misma no se suspendiese pues, citada la acusada e injustificada su comparecencia, es claro que el juicio podía legalmente continuar y desarrollarse sin su presencia, precisamente por así disponerlo y autorizarlo el precepto citado.

TERCERO.- Los otros dos motivos, concernientes al fondo de la causa, se fundan en la denuncia de un error en la valoración de la prueba del juicio oral y de la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Su examen puede abordarse de forma conjunta pues a través de ambas motivos la recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo para la desvirtuación de tal presunción. Así, para el recurso, la denunciante Sra. Tomasa no afirmó nunca haber visto personalmente a la acusada en la discoteca. Ni la vio en la discoteca (no vio de hecho cómo le sustraían el bolso), ni la vio en el juicio oral (no compareció la acusada), a lo que podemos agregar que tampoco tuvo ocasión de verla personalmente en la fase de instrucción, por ejemplo en un reconocimiento en rueda que no fue llevado a cabo. Tan solo vio las imágenes de la cámara de seguridad de la discoteca, en las que apreció que una chica delgada y morenacogía su bolso y se marchaba con él. No vio las imágenes de las entidades bancarias.

En el siguiente motivo, el recurso analiza con detalle y desde su perspectiva la prueba practicada para alcanzar la conclusión de su incapacidad para sustentar la condena. Ningún testigo directo ha declarado haber visto a Marina apoderarse del bolso en la discoteca, ni tampoco realizar los reintegros en las sucursales de Cajagranada, pues no han declarado en la vista las dos empleadas de dicha entidad que atendieron a la persona que efectuó tales reintegros y que, en su caso, podrían haber identificado a la ahora recurrente como la autora de tales operaciones de retirada de fondos. En su lugar, ha comparecido en la vista, por dicha entidad, Sra. Cecilia , quien no es sino testigo referencial que tan solo puede contar lo que las citadas empleadas le dijesen. Igualmente, sostiene el recurso, en relación con el visionado de las imágenes de la discoteca Forum y de las sucursales de Cajagranada, que el funcionario policial comparecido a la vista (el nº NUM000 ) no es quien llevó a cabo la identificación de la acusada como la persona que aparece en tales grabaciones, sino que tal reconocimiento lo efectuó el secretario de las diligencias, a saber, el agente nº NUM001 , que no compareció al acto del juicio (no fue citado por la acusación). El agente nº NUM000 tan solo cotejó los fotogramas extraídos de las mismas con mayor valor identificativo. Igualmente sostiene el recurso que en la grabación de la cámara de la discoteca Forum Copas solo se obtienen imágenes oscuras, carentes de valor identificativo de la persona que se apoderó del bolso de la denunciante. Similares consideraciones realiza respecto al resto de grabaciones en las sucursales de la entidad bancaria, aunque ofrecen mejor calidad de imagen que las grabaciones de la discoteca.

CUARTO.- Este motivo será estimado. Añadimos nosotros a los reproches que realiza el recurso sobre la suficiencia de la prueba que no se intentó en la fase de instrucción identificación alguna de la autora de la sustracción del bolso por parte de personal de la discoteca, en concreto por un portero llamado Florinrespecto del cual el atestado (folio 24) refiere que dijo a la denunciante Sra. Tomasa que conocía a la persona que le sustrajo el bolso ya que acude asiduamente al local.

Así las cosas, la prueba fundamental del juicio oral son los fotogramas extraídos de las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad tanto del local Forum Copas en que se produjo la sustracción, como en las dos sucursales de la entidad bancaria Cajagranada en que se produjeron los reintegros de la cuenta de la perjudicada.

Junto a tales fotografías, es de singular relevancia la declaración del agente de policía con carnet número NUM000 , que los ha examinado, y quien afirma con rotundidad reconocer en tales fotogramas a la acusada, a la que manifiesta conocer de otras intervenciones profesionales en las que la acusada desplegó una operativa similar.

En cambio, nuestra apreciación de la prueba practicada difiere de las conclusiones alcanzadas en la instancia, y consideramos la prueba insuficiente para la desvirtuación de la presunción de inocencia de la recurrente.

Al margen de la conveniencia de haber accedido a la petición de suspensión de la causa a fin de que compareciese la acusada, tal y como solicitó su defensa, y a fin de contar con una apreciación directa del juzgador sobre la correspondencia física de la acusada con la persona (o personas) que aparece en los fotogramas, el examen directo de éstos nos sugiere, en primer lugar, su escaso valor identificativo, sobre todo en lo que concierne a las fotos de la grabación del local Forum Copas, en las que apenas son reconocibles los rasgos de la persona que con tanta convicción se afirma ser la acusada. La oscuridad de las fotos permite tan solo intuir, más que ver, los rasgos de la persona fotografiada. Pero es que las fotografías de las cámaras de la entidad bancaria, con ser de mejor calidad y definición, arrojan serias dudas sobre la identidad de la persona que se dice es la acusada.

En primer lugar, es sumamente aventurado sostener que la persona de los fotogramas de la discoteca (folios 12 y 13) es la misma que la persona captada por las cámaras de la entidad bancaria. En segundo lugar, es tan arriesgado como lo anterior afirmar que las imágenes captadas por las cámaras de las dos sucursales bancarias corresponden a una misma persona. Así, si comparamos los fotogramas de los folios 14 y 15 (imágenes captadas en la sucursal de Atarfe el día 3 de agosto, entre las 11:10 y las 11:27 horas) con los fotogramas de los folios 16 y 17 (misma sucursal, pero el día siguiente), apreciamos rasgos fisonómicos que nos suscitan la razonable duda de que se trate de la misma persona. Tanto en la complexión como en la forma del rostro advertimos diferencias que nos hacen cuestionar que se trate de la misma persona, lo que nos conduce a plantear una razonable incertidumbre sobre la contundente afirmación del agente de policía referido, según el cual se trata de la misma persona.

Ante la insuficiencia de tales reconocimientos, que no se han acompañado de algún estudio fisonómico de la acusada, comparándola con la persona que se ve en los fotogramas, no se han practicado tampoco otras diligencias que pudieran haber resultado de utilidad, tales como la declaración de las empleadas de las sucursales bancarias ante las que se realizaron los reintegros, previa exhibición del DNI de la perjudicada (en este caso no detectaron que no se trataba de la titular de la cuenta bancaria). No han sido oídos posibles testigos que diesen cuenta de la presencia de la acusada en el local de copas la noche de la sustracción. No ha sido examinada la firma que realizase la autora en las sucursales bancarias al solicitar los reintegros efectuados.

En suma, estimamos que la prueba practicada no resulta concluyente para alcanzar la convicción de que fue la acusada tanto la persona que se apoderó del bolso de la Sra. Tomasa como la que posteriormente extrajo de su cuenta las cantidades referidas en el relato de hechos. Debe en consecuencia revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de la instancia y dictarse una absolutoria.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Ana Díaz Rivadeneyra, en nombre y representación de Marina , debemos revocarla sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos absolver y absolvemos librementey con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente del delito de estafa continuada y de la falta de hurto por los que fue condenada en la primera instancia, condena que se deja sin efecto. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.