Sentencia Penal Nº 553/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 199/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ROLLO RP 199/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 31 de Madrid

PA 463/10

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELA

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 553/13

En Madrid a treinta de mayo de dos mil trece.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 463/10 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 31 de Madrid, seguido por un delito de estafa contra el inculpado D. Antonio y Dª Sonsoles , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo forma por el Procurador D. Jose Manuel Díaz Pérez en representación de la mercantil OMNEX GROUP MONEY TRANSFER SPAIN S.L contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 24 de enero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Omnex Group Money Transfers Spain, S.A. denunció por escrito el 4-11-08 a Antonio , con DNI NUM000 , y a Sonsoles , con NIE NUM001 , imputándoles, entre otros extremos, que el día 03-05-08 realizó/realizaron 3 ingresos por cajero automático por importe referido de 3000 euros por/en sobre, que resultaron contener 5,10 y 5 euros respectivamente, para quedarse con (ff 4 y 302) 6085, 59 euros.

A lo largo de las actuaciones, y en esencia, Antonio y Sonsoles negaron tales hechos por los que devinieron acusados'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Antonio , con DNI NUM000 , y a Sonsoles , con NIE NUM001 , de los ilícitos por los que devinieron enjuiciables en el presente proceso, declarando de oficio las costas devengadas'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día veintiocho de mayo de 2013.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita que se revoque la sentencia por entender que existe error en la valoración de la prueba.

Alega en primer lugar que nunca consideró que existiese un delito de estafa ni que los fraudulentos ingresos realizados a través de un cajero electrónico que se describen en la denuncia constituyen un engaño bastante, por lo que denunció y acusó por un delito de apropiación indebida. Pues bien, de las actuaciones resulta que el Ministerio Fiscal imputó a los acusados un delito de estafa y la apertura del Juicio Oral se acordó únicamente por el delito de estafa, aunque en la sentencia se han analizado ambos delitos absolviendo a los acusados de los mismos.

Sentado lo anterior y dado que se está recurriendo una sentencia absolutoria, debe recordarse que reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional que le está vedado al Tribunal 'ad quem' la revisión de la prueba personal realizada por el Juez a quo, en la segunda instancia en el caso de las sentencias absolutorias.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la STS 670/12 de 19.07.12 que señala : 'Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/12 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional.

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

Y continúa: ' y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (Art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 ), 153/2011 y 154/2011 '.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas. En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. Por Ley 13/2009, de 3 de noviembre no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo'.

Por tanto, como resultado de la doctrina constitucional expuesta, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador, bien vulnere del derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurdo la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/03 614/2003 , y 12/2004 , entre otras)

SEGUNDO.-En el caso presente, el recurrente no plantea una distinta valoración jurídica de los hechos declarados probados, ni un debate estrictamente jurídico Y sobre cuestiones jurídicas, sino sobre cuestiones de hecho, lo que impide estimar su pretensión al no constar que la valoración judicial haya sido absurda o arbitraria o haya vulnerado la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez en representación de la mercantil OMNEX GROUP MONEY TRANSFER SPAIN S.L contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid con fecha 24 de enero de 2011 , confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.