Sentencia Penal Nº 553/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1057/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de diciembre de 2013.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0001057/2013 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Pura , nacido el NUM000 de 1967, hijo/a de D. Carlos Antonio y de Dña. María Esther , natural de Francia, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 , con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular BBBA S.A., representada por el Procurador D. Antonio García Camí y defendido por la Letrado D.ª Beatriz Moya Torres, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA CONCEPCION SANTANA PADRON y defendido D./Dña. DALMACIO ORTEGA CUESTA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2013 con los siguientes hechos probados: ' ÚNICO- Resulta probado y así se declara que la acusada Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesta de acuerdo con otras personas no identificadas, consintió que en su cuenta corriente de la entidad bancaria BBVA nº NUM003 se recibieran vía Internet transferencias de dinero de otras personas sin su consentimiento, de tal manera que una vez se efectuaban dichas transferencias inconsentidas la acusada acudía a su sucursal para inmediatamente sacar de la misma el dinero en efectivo recibido y enviarlo al extranjero a las personas con las que actuaba, a cambio de un porcentaje del 7% de la cantidad total, que hacía suya en su propio beneficio.

De esta manera la acusada tras recibir el día 6 de agosto de 2009 por esta vía la cantidad de 1950 euros procedente de la cuenta NUM004 sita en calle La Marina de Santa Cruz de Tenerife propiedad de Aguas Begoña , cuyo titular era Fidel , sacó el dinero la misma mañana y acudió a la sucursal de Western Union de la localidad granadina de Alhendín y remitió a las 14:15 horas a un código Postal de Ucrania la cantidad de 1775 euros a Angustia , quedándose la acusada con el resto como beneficio ilícito propio.

Fidel fue indemnizado por su entidad bancaria'.

Y con la siguiente parte dispositiva:' Que debo condenar y condeno a Pura como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

La acusada deberá indemnizar a BBVA en la cantidad de 1950 euros por el dinero que no recuperó la citada entidad'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación representación de D.ª Pura que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: Infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado, así como la representación de la acusación particular.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1057/2013, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no existen elementos suficientes probatorios para tener por acreditado el elemento intencional o doloso exigido por el tipo penal para condenar a su representada como cooperadora necesaria en un delito de estafa informática previsto y penado en el artículo 248.2 del Código Penal . Alega la defensa del condenado que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener enervado el principio de presunción de inocencia. Señala que se aportó desde un primer momento por D.ª Pura el contrato online concertado con una empresa en cuya virtud pasaría a desempeñar una actividad laboral en la que estaría comprendida la recepción de dinero vía transferencia a una cuenta bancaria de su titularidad para a continuación remitir ella el importe recibido, previa detracción del porcentaje de 7% en concepto de comisión, a un país del este, donde sería recibido por un presunto agente de aduanas. Sostiene que sería de aplicación la jurisprudencia recaída en torno al concepto de ignorancia deliberada, en virtud del cual esa imprudencia o falta de diligencia en la comprobación de la veracidad de los datos o actividades no podría configurar en ningún caso el dolo directo o eventual requerido por el tipo. La presunción de inocencia considera la parte apelante no ha sido destruida por la prueba practicada, pues se tienen en consideración por la juzgadora de instancia únicamente varios indicios, los cuales no permiten inferir el conocimiento de implicarse en una actuación delictiva, pues en todo caso D.ª Pura habría colaborado desde que policialmente fue informada de la investigación penal al proporcionar todos los datos relativos que poseía sobre sus contactos online y telefónicos.

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

SEGUNDO.-

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

Se ha admitido también por un sector jurisprudencial la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

TERCERO.-

Sentado lo anterior, hemos de analizar seguidamente si se ha producido la del principio de presunción de inocencia.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las STC 34/1996 de 11 de marzo , y la STC 33/1992 de 18 de marzo (con cita a su vez de las SSTC 182/89 y 41/91 ), para que se produzca una vulneración de la presunción de inocencia sería necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente; o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas.

El examen de la causa pone de manifiesto que no concurren los requisitos anteriormente expuestos para que pueda entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que invoca la recurrente, pues se ha practicado prueba en el plenario (declaración de la acusada, testifical, y documental), y no consta protesta alguna de vulneración de derechos durante su práctica, habiendo razonado la Juzgadora a quo la valoración que realiza de la prueba practicada. De tal modo que la apelación queda reconducida a un supuesto error de la Juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas; traduciéndose ese error la conclusión que extrae de la prueba acerca del conocimiento de la acusada sobre la ilicitud de su conducta. Sin embargo, ese pretendido error que se alega en el recurso no puede apreciarse.

Pese a que, según se deja entrever en el recurso, la acusada no tenga los estudios o conocimientos de la persona, profesional informático con experiencia en el sector bancario, que por un caso similar fue condenada y dio lugar a la STS nº 556/ 2009 de 16 de marzo , que la sentencia ahora apelada ha tomado como referencia, sin embargo, como se desprende de los razonamientos de la sentencia apelada, cualquier persona de tipo medio habría sospechado sobre la licitud de la actividad o supuesto trabajo que se le ofrecía por personas desconocidas pues, además de esta circunstancia, tampoco resulta normal obtener tan pingües beneficios por realizar tan escasa actividad. Es por ello que, cuando menos, en la conducta de la acusada ha de apreciarse la concurrencia de un dolo eventual. Necesariamente hubo de representarse en su mente la ilicitud de la conducta, o al menos haber dudado sobre su licitud. Por eso, como se indica en esta Sentencia, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración se hace acreedor de las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, pues también hay que considerar que existe suficiente conocimiento de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda o conocimiento eventual del injusto se decide a actuar. En el caso de autos, como seguidamente se analizará, no cabe siquiera acogerse a una hipotética duda, debiendo reducirse la ignorancia o desconocimiento respecto de extremos particulares de la operación ilícita.

La supuesta oferta de trabajo recibida vía email por la acusada con remisión a un formulario descargable online no permite dotar de una apariencia de buena fe a la actuación de la acusada, incluso opera en sentido contrario. Por un lado, no existe constancia alguna de la realidad de la empresa que figura como ofertante del empleo, pudiendo tratarse de una mera creación ficticia a efectos de amparar a la ahora apelante en caso de concretarse, como ha sucedido, demanda de responsabilidad penal hacia ella. Llama poderosamente la atención que D.ª Pura , persona con un título profesional, auxiliar de enfermería, y que por edad no debería tener dificultades en la utilización de las redes sociales, no hubiera realizado ninguna pesquisa, aun de las de índole más sencilla a través de un buscador, para comprobar que la sociedad extranjera que aparecía como posible empleadora existía en realidad. Por otro lado, el texto de la supuesta oferta, de ser real, ofrece a una persona de formación media importantes indicios sobre la actividad 'laboral' descrita. Así, al folio 78 de las actuaciones, se describe el trabajo propuesto como el de un agente financiero en relación con transacciones que debían realizarse a agentes de aduanas sitos en países del Este, para lo cual el aceptante del contrato debía proceder a la apertura de cuentas en diferentes entidades bancarias, la primera preferiblemente en BBVA, entidad que, como se había divulgado en los medios de comunicación, había sido objeto de un 'phising' masivo en fechas anteriores y coetáneas a las de los hechos.

Resulta igualmente significativo que, pese a que en el formulario del contrato, folio 81 de la causa, se alude a una remuneración indefinida así como al percibo de un porcentaje del 7% en atencion al importe de las transferencias de dinero, en virtud de contactos directos no concretados la acusada realiza el envió de dinero al extranjero detrayendo directamente el 7% en concepto de comisión, todo ello sin encontrarse dada de alta en régimen laboral alguno o de la Seguridad Social y obviando cualquier control por parte de la Hacienda Pública. Aun cuando puede admitirse que la decisión de participar en tales negocios claramente 'fraudulentos' obedece a la situación de desempleo en la que se encontraba la acusada, en todo caso la misma opta por asumir el reproche anudado a esa forma tan fácil como inexistente en el mercado laboral reglado de ganar dinero recibiendo importes de una empresa por conceptos no contrastados para inmediatamente enviar dichas cuantías, previa detracción directa de una comisión, al extranjero.

Cierto es que la acusada no participa directamente en la manipulación informática pero, sin embargo, coopera con una actividad necesaria ( art. 28-b CP ) para que el autor principal de la estafa consiga la transferencia no consentida a su favor, que constituye un elemento esencial de este delito tipificado en el artículo 248.2-a) CP . Como indica la anteriormente citada STS 556/2009 de 16-3 , aun prescindiendo de la una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio total del plan, consta una participación que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria, toda vez que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona también extraña, implica una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante.

En definitiva, como quiera que la valoración que de la prueba hace la Juez a quo no implica una ausencia de razonamiento, o que éste sea ilógico o absurdo, debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de dicha Juzgadora frente al criterio subjetivo y parcial de la recurrente; procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso y por ende la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado 30/2011 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.

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