Sentencia Penal Nº 553/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2358/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 553/14
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Cuarta
ILMOS SRES.
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ
Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente
ROLLO Nº 2358/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE SEVILLA
ASUNTO PENAL Nº 10/2013
En la ciudad de Sevilla a 14 de octubre de 2014.
La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el
recurso de apelación contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por el MF. Es parte
recurrida D. Nemesio y D. Vicente .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados: 'ÚNICO.- El acusado, Nemesio , poco antes del día 24-9-2010, recibió a través de internet una oferta de trabajo de LIMO SERVICE LTD, por el que le exigieron la apertura de una cuenta corriente con sus datos personales, donde recibir ingresos para reenviarlos a dónde le indicaran, obteniendo una comisión de 250 euros, así como descontar los gastos bancarios.

Recibiendo por correo electrónico un contrato, lo que le hizo creer de la licitud de la contratación, posteriormente recibió una llamada diciéndole que iba a recibir una transferencia en su cuenta, y les decían la persona y dirección a la que se la tenía que transferir por Western Unión.

Con fecha 24 de septiembre de 2010 abrió a su nombre la cuenta corriente número NUM000 en la entidad CAJASOL, y la cuenta nº NUM001 en la entidad bancaria CAJA DE GUIPUZCOA KUTXA con el fin de recibir las transferencias que le habían indicado les iban a transferir.

El día 2 de noviembre de 2010, el acusado Nemesio , recibió en su Cuenta de la Caja de Guipúzcoa cuatro transferencias ingresada en la Cuenta que había abierto y cuyo número ya le había facilitado a la empresa, por cuantía de 1500 euros, de 1249 euros, de 1500 euros y de 1374,20 euros, ordenándole la remisión a unas personas y direcciones que le facilitaron esas cantidades.

Así el mismo día 2 de noviembre de 2010 el acusado Nemesio remitió a través de la Western Unión la cuantía de 2.490,75 euros a nombre de una persona residente en Ucrania cuyos datos le facilitaron, obteniendo a cambio una comisión de 250 euros.

Ante la imposibilidad de poder remitir un segundo envío ese mismo día tal como le indicaron que debía hacer a la persona que le indicaron, por superar la cantidad limite de tres mil euros a su nombre, diciéndole el empleado que podía hacerlo a nombre de otra persona, por lo que el acusado se dirigió a dos jóvenes que había en ese momento en la cola de la oficina y le pidió que le remitiera el dinero de 2510 euros a nombre de otra persona residente en Ucrania (la que le habían facilitado los datos a Nemesio ) y a cambio le daría 50 euros, ofreciéndose en un principio Benedicto y como no portaba su DNI, se ofreció su amigo, el acusado Vicente , que preguntó si iba a traerle algún problema a él al empleado y le manifestó que no pasaba nada, por lo que accedió a aparecer su nombre y datos en la transferencia de dicho dinero, desconociendo el acusado Vicente la procedencia del dinero, así como, quién era el destinatario, ni conocía de antes al acusado Nemesio , limitándose a hacerle un favor, a cambio de 50 euros, creyendo en todo momento que no hacía ninguna ilicitud.

El acusado Nemesio no tenía ni tuvo ningún tipo de relación previa ni posterior a ese día con el acusado Vicente .

El acusado Nemesio , carece de conocimientos jurídicos o de tipo económico, ni consta que tuviera constancia de la normativa de prevención de blanqueo de capitales, ni llegó a sospechar de la ilegalidad de la operaciones que había realizado, creyendo que estaba respaldada por un contrato legal.

El acusado no conocía a los ordenantes, ni a las personas a quienes se lo transferían, no quedándose con el dinero que le ingresaba.

El acusado desconocía que la cuantía recibida el 2-11-2010 por importe total de 5.623,80 euros había sido obtenida de forma ilegitima por persona no identificada por tener de forma no autorizada y desconocida en esta causa las claves de acceso a la cuenta bancaria del cliente de CAJA DE GÜIPÚZCOA KUTXA Sr.

Gregorio , a quien se le ha reintegrado por la entidad bancaria Caja de Guipúzcoa la cuantía de dinero sustraída, no reclamando ninguna cuantía por ello, y sí la entidad bancaria.

Se desconoce quién fue la persona que efectuó la transferencia bancaria on line a la cuenta del acusado en la Kutxa, ni tampoco consta quien pudo haber accedido por internet a la cuenta del Sr. Gregorio , y se le efectuó el reintegro indicado fraccionado.

El acusado no consta que hubiera accedido a la claves de usuario de la cuenta del Sr. Gregorio ; tampoco el acusado se ha transferido el dinero a las cuentas que se abrió para sí sino que transfirió lo que le indicaron.- El acusado Nemesio carece de antecedentes penales computables (solo había sido condenado por un delito de conducir bajo los efectos del alcohol el 18-12-2011 y es susceptible de cancelación, ni policiales, al igual que el acusado Vicente tampoco los tiene computables (solo ha sido condenado por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol en sentencia firme del 17-11-08 que la tiene cumplida el 10-7- 09).' El fallo de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Nemesio Y Vicente de los hechos por los que venían acusados en esta causa, todo ello con declaración de costas de oficio, reservando las acciones civiles a la kutxa para exigírsela a quien corresponda en la vía civil.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. Barros Sansinforiano, la deliberación fue señalada para el 2 de octubre de 2014, si bien por reorganización interna, la Magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, fue nombrada nueva ponente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia que absuelve a Nemesio y a Vicente como autores responsables de un delito de estafa informática previsto en el art 248.2 del CP y lo hace invocando como único motivo la valoración que realiza la Sra Magistrada de lo Penal sobre el elemento subjetivo del tipo, al negar todo conocimiento de los acusados sobre el origen de los fondos que con su conducta contribuyeron a poner fuera del alcance de sus legítimos titulares.

Cuestiona en esencia la parte recurrente que las pruebas que se practicaron en el acto del juicio justifiquen el pronunciamiento absolutorio, criticando que la ponderación expresada en la sentencia de la mismas sea la acertada y atribuyendo a la juzgadora de instancia error en la apreciación probatoria.

Queda reducida pues la controversia a la valoración de las distintas pruebas personales practicadas únicamente en primera instancia, ante la pretensión del apelante de que, en atención a lo actuado, se afirme por este Tribunal que los acusados si eran conocedores del origen ilícito de los fondos, así como de que, con su conducta contribuyeron a ponerles fuera del alcance de sus legítimos propietarios.

Parte el MF en su argumentación de una serie de hechos acreditados como son la apertura de una cuenta corriente, la recepción de trasferencias de dinero por persona desconocida, el origen ilícito de los fondos que provenían de otras cuentas de terceros a las que se accede fraudulentamente , y el cobro de cierta cantidad por entregar dicho dinero a personas desconocidas, y de ellos colige que es permitido llegar a la conclusión de que los acusados conocían, o estaban en condiciones de conocer la antijuricidad de su conducta, de manera que de los indicios, ciertamente acreditados, infiere la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Pero ello no puede prosperar, pues la valoración de esta prueba indiciaria, aun cuando se basa en elementos objetivos y documentalmente acreditados, no puede escindirse de la impresión personal que, sobre el elemento cognoscitivo, provoca en la juez a quo, que por otro lado argumenta en la sentencia las razones en virtud de las cuales no considera que los acusados fueran conocedores de la ilicitud de su conducta, distinguiendo, lo que no se realiza en el recurso, el comportamiento diverso de ambas acusados, y así en relación al Sr. Nemesio , pintor de profesión, considera que carece de conocimiento en mercados internacionales, lo que infiere incluso del dato acreditado de su ignorancia de que en el ámbito internacional no se pueden transferir cantidades que superen los 3.000 euros, ignorancia acerca de la ilicitud de la conducta que también justifica en que de haberlo sabido no hubiera facilitado su documentación y su propia cuenta corriente con lo que su localización era inmediata, afirma la creencia de que era mediador entre la empresa que le contrató, constando el documento en autos, y sus clientes percibiendo por dicha mediación una comisión y manteniendo por ello que ignoraba por un lado el origen ilícito del dinero que a él le transferían, pues creía que era de la empresa que le contrató, e ignoraba por otro que al trasferirlo a otros lo que hacía era ponerlo fuera del alcance de sus legítimos titulares pues obraba en la creencia de que estos eran clientes de la empresa de nuevo que le contrató.

La valoración pues así realizada por la Magistrada de lo penal no puede calificarse de ilógica, arbitraria o infundada, ni puede predicarse que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, y por ello debe prevalecer frente a la necesariamente sesgada que sostiene la defensa.

Asi las cosas hemos de aplicar al caso de autos la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , a cuyo tenor, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. ( sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 1 y su ya numerosa progenie, cuyos últimos ejemplos publicados son las sentencias 43/2013, de 25 de febrero , 88/2013, de 11 de abril , 105/2013, de 6 de mayo , 118 a 120/2013, estas tres de 20 de mayo , y 195/2013, de 2 de diciembre . Se hacen también eco de esta doctrina en la jurisprudencia ordinaria, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 352/2003, de 6 de marzo , 81/2008, de 13 de febrero , y 292/2009, de 26 de marzo .

Lo cierto es que, en palabras de la sentencia 200/2004 del Tribunal Constitucional (FJ.3), 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. Añadiendo la sentencia 48/2008 del Tribunal Constitucional en su fundamento quinto que 'la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador le corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'; que es precisamente lo que pretende en este caso la acusación pública apelante.

Es en atención pues a lo expuesto que concluimos con la desestimación del recurso interpuesto en relación a Nemesio cuya absolución se confirma.



SEGUNDO.- No se acierta a comprender el recurso que el MF plantea asimismo contra la absolución de Vicente que ni aperturó cuenta corriente alguna, ni recibió transferencia del dinero ilícitamente obtenido. Su actuación se limitó, tal y como manifiesta la sentencia impugnada, sin que el recurrente plantee argumentos contra dicha valoración, a que coincidió en las oficinas de Western Union con Nemesio al que no conocía de nada y a la vista de que este no podía transferir en el mismo día, tal y como le habían encargado, la cantidad de 5. 623,80 # , le 'hizo el favor' a cambio de 50 # de realizarla él a su nombre, y ello previa conversación con el empleado de la oficina que le dijo que ello ningún problema le acarrearía. Inferir de estos hechos probados su participación en el delito de estafa no puede ampararse y por ello confirmamos, con desestimación del recurso, la absolución de Vicente .



TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla en los autos núm.10/13, la confirmamos íntegramente y declaramos de oficio las costas procesales de ambas instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.