Sentencia Penal Nº 553/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 646/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA553/15
==================================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
===================================================
En Almería a Nueve de Diciembre de dos mil quince.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 646/2014
, el Procedimiento Abreviado nº 257/2014, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 5 de Almería por DELITO
DE AMENAZAS en el ámbito de la violencia sobre la mujer, siendo apelante el condenado Virgilio , cuyas
circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María
Dolores López Campra y defendido por la Letrada Dª. Belén Abad García, y parte apelada Elisa , que ejerce la
acusación particular, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y asistida por la Letrada
Dª. Asunción Latour Burruezo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara, que, en el período comprendido entre los días 14 y 25 de junio de 2.010, el acusado, Virgilio , sin apodo conocido, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, actuando guiado por el ánimo de amedrentar a su ex esposa, Dª Elisa , envió a la misma desde el teléfono móvil del que era titular aquel, con el nº NUM000 , al teléfono móvil de aquella, con el nº NUM001 , los siguientes mensajes de texto: (...) tengo derecho a ver a los niños, si no tomaré otras medidas, te queda claro, recibido en el teléfono de aquella a las 23,25 horas del día 14 de junio de 2.010; Kiero hablar con los niños, coge el móvil, si no te vas a enterar, recibido en el teléfono de aquella a las 22,19 horas del día 22 de junio de 2.010, y, (...) tú continúa así, se te va a caer el pelo, ya me tienes artito, que el que avisa no es traidor, recibido en el teléfono de aquella a las 22,54 horas del día 25 de junio de 2.010, causando en la misma temor e intranquilidad por tales advertencias'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Virgilio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de amenazas leves atenuadas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en los artículos 171.4 º y 6 º y 74 del Código Penal , con la apreciación en la conducta del acusado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P ., imponiendo al mismo por tal delito las penas de 23 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 9 meses y prohibición por tiempo de 1 año de aproximarse a Dª Elisa a una distancia no inferior a 200 metros, de su domicilio, o de cualquier lugar donde se encuentre aquella, y de comunicarse con la misma por cualquier medio; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia'.



CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Virgilio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 25 de septiembre de 2014, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fechas 7 y 23 de octubre del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 4 de diciembre para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, que se sustituyen por los siguientes: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara, que, el acusado, Virgilio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, se encuentra divorciado de su esposa Dª Elisa por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja con fecha 20 de marzo de 2009 que aprobó el convenio regulador de divorcio suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que entre otros pronunciamientos, acordó que las vacaciones de verano los dos hijos habidos del matrimonio pasarían un mes con el padre y otro con la madre, correspondiendo dicha elección en años pares al padre, habiendo fijado la madre su residencia con posterioridad a dicha sentencia en Barcelona, circunstancia que dificultó el ejercicio del derecho de visitas establecida a favor del padre, quien continuó residiendo en la localidad de Adra, donde radicaba el que fue domicilio conyugal.

Con tal motivo, y aproximándose el periodo vacacional de verano del año 2010 en que correspondía elegir al acusado el mes de estancia con sus hijos y ante las dificultades que aquella le ponía para tener consigo a los menores, envió a su ex esposa entre los días 14 de junio y 3 de julio de 2.010 desde el teléfono móvil del que era titular aquel, con el nº NUM000 , al teléfono móvil de aquella, con el nº NUM001 , los siguientes mensajes de texto: (...) tengo derecho a ver a los niños, si no tomaré otras medidas, te queda claro, recibido en el teléfono de aquella a las 23,25 horas del día 14 de junio de 2.010; Kiero hablar con los niños, coge el móvil, si no te vas a enterar, recibido en el teléfono de aquella a las 22,19 horas del día 22 de junio de 2.010; (...) tú continúa así, se te va a caer el pelo, ya me tienes artito, que el que avisa no es traidor, recibido en el teléfono de aquella a las 22,54 horas del día 25 de junio de 2.010; (...) ke sepas ke no me lo creo... kiero ke me des la dirección y el teléfono fijo de esa casa ahora mismo para saber de ellos, sto no va aquedar así lista como me las pegao por confiar sino los tengo ste mes los tendré el siguiente me da igual (1-7-2010 a las 10.42 h.); Te recuerdo que me des el fijo de esa casa y la dirección parece que se te a olvidado o no te interesa dármelo x si los niños meten la pata,... voy a yamarlos y como me lo impidas te denuncio tengo ke saber donde están (2-7-2010 a las 20.06 h.);mira eres lo mas borde ke me tirado a la cara lo ke estas haciendo con los niños no tienes perdón los manipulas a tu antojo y los tienes atemorizados...la denuncia ya la tienes te faltan 2 mas para ke te los kiten conke vete con cuidado xq voy a por todas (3-7-2010 a las 22.36 h.)'.

El 6 de julio Virgilio formuló denuncia contra su ex esposa en el cuartel de la Guardia Civil de Adra por incumplimiento del régimen de visitas correspondiente a las vacaciones de verano que se iniciaba el dia 1 del mismo mes, tramitándose a resultas de esa denuncia el Juicio de Faltas nº 185/2010 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Berja que concluyó con sentencia condenatoria firme de fecha 17 de noviembre de 2010 contra Elisa como autora de una falta del art. 618.2 del Código Penal en la que se declaró probado que el uno de julio el progenitor solicitó a la denunciada la entrega de los hijos menores comprometiéndose esta a llevarlos desde Barcelona hasta Adra, no cumpliendo su compromiso por lo que el denunciante tuvo que desplazarse a Barcelona a recogerlos pero no pudo hacerlo dado que la denunciada no le comunicó donde se hallaban'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer tipificado en el art. 171, apartados 4 y 6 en relación con el art. 74 del Código Penal , interpone la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva de dicha infracción por entender que no existe prueba suficiente de la participación del mismo en los hechos que se le atribuyen o, subsidiariamente se le condene como autor de una falta del art. 620.2º del mismo Cuerpo legal .

Con carácter previo aduce el recurrente la nulidad del juicio y de todo lo actuado con posterioridad por falta de competencia territorial del Juzgado sentenciador, entendiendo que por el domicilio de la supuesta víctima al tiempo de producirse los hechos la competencia radicaba en los Juzgados de la ciudad de Barcelona, pretensión que no puede prosperar habida cuenta que el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando en el recurso se pida la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente '... deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación' , requisito que no ha sido debidamente cumplimentado en el presente caso, pues el recurrente no instó en la anterior instancia la subsanación de las anomalías detectadas dado que su letrado defensor no planteó ningún tipo de nulidad, pudiendo hacerlo, bien en trámite de calificación provisional, bien como cuestión previa al inicio del juicio, ni tampoco en sus conclusiones definitivas, por lo que, de conformidad con el precepto anteriormente transcrito, no puede introducir tal petición en el recurso al no haber agotado en la instancia las posibilidades de subsanación de los defectos supuestamente cometidos y que ni por asomo se vislumbran, máxime cuando esta cuestión fue ya resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en auto dictado el 30 de junio de 2011 (folios 245 y ss. de las actuaciones) que declaró la competencia del Juzgado de Berja para el conocimiento de estos hechos resolviendo la cuestión de competencia negativa suscitada con el Juzgado de Barcelona.



SEGUNDO .- Aduce el recurrente como segundo motivo de impugnación que la sentencia apelada valora erróneamente la prueba practicada, por cuanto la condena se funda exclusivamente en la declaración de la víctima, sobre cuya veracidad existen serias dudas, así como determinados mensajes de texto que envió a la denunciante, entresacados del contexto en que fueron realizados y obviando otros que se remitieron en ese mismo periodo en los que se pone de manifestó la verdadera finalidad de los mismos que no fue la de intimidar a su exesposa, habiendo prescindido asimismo de las explicaciones que en el acto del juicio dio el denunciado y, a falta de otras pruebas directas que inculpen al acusado, ha de prevalecer la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, cuya vulneración se denuncia en el mismo motivo del recurso.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que se analiza, esta Sala no puede compartir los razonamientos que realiza el juez de instancia pues en base a la actividad probatoria desarrollada en el plenario y a la profusa documental incorporada a la causa, se considera que la sentencia recurrida ha obviado determinados hechos, que se explicitan en el relato factico de la presente resolución, como son los mensajes de texto que el acusado envió a su exmujer entre los días 1 y 3 de julio de 2010, que aparecen asimismo en el acta de transcripción obrante al folio 60 de las actuaciones, inmediatamente posteriores a los que se recogen en la sentencia de instancia para fundamentar el fallo condenatorio, así como la denuncia que formuló contra Elisa el 6 de julio de dicho año (folio 169 y ss.) y la sentencia condenatoria firme de fecha 17-11-2010 (folio 194 y ss.) a que dio lugar dicha denuncia por una falta de incumplimiento del régimen de vistas del art. 618.2 del Código Penal , y que denotan que las expresiones empleadas por el acusado en los citados sms no tenían propósito intimidatorio, sino que eran la respuesta enérgica pero no antijuridica a la actitud obstruccionista de la madre de sus hijos para permitir que el recurrente ejercitara el derecho de visitas que las partes pactaron en el convenio regulador del divorcio aprobado judicialmente en sentencia civil de 20 de marzo de 2009 , con arreglo al cual las vacaciones de verano los dos hijos habidos del matrimonio pasarían un mes con el padre y otro con la madre, correspondiendo dicha elección en años pares al padre, habiendo mostrado su voluntad de ejercitarlo a partir de 1 de julio en burofax debidamente entregado a su exmujer el 18-6- 2010 (folios 166 a 168), al que aquélla hizo caso omiso, motivo por el que fue condenada penalmente. Todo ello evidencia que la verdadera finalidad de los mensajes de texto que se transcriben al folio 60 no fue la de amenazar a la madre de sus hijos con un mal futuro e injusto sino la de advertirle de las consecuencias de su proceder anunciándole su propósito de denunciarla, lo que finalmente llevó a cabo en el cuartel de la Guardia Civil de Adra el 6 de julio siguiente, denuncia que no puede reputarse como injustificada o arbitraria pues desembocó en una sentencia condenatoria firme contra Elisa .

A tal conclusión se llega a partir de un análisis conjunto de la totalidad de mensajes enviados por el acusado en esas fechas a su exmujer y del resto de la documental a que se ha hecho referencia, en contraste con la lectura fragmentaria que hace la sentencia recurrida en consonancia con los escritos acusatorios de las partes acusadoras, que entresacan determinados mensajes que, aislados del contexto en que se redactaron, no revelan la verdadera finalidad del remitente, careciendo aquellos, una vez valorados en su globalidad, de la intensidad suficiente para perturbar la tranquilidad de ánimo y sosiego de su destinataria y, en consecuencia, para integrar la infracción criminal por la que se condena al apelante.



TERCERO.- Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser revocada la resolución recurrida, absolviendo en su lugar al recurrente del delito del que fue acusado lo que conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal del acusado Virgilio contra la Sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Oral nº 257/2014 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, ABSOLVEMOS al expresado acusado del delito que le fue imputado, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.