Sentencia Penal Nº 553/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 786/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014479

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 786/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Juicio Rápido 6/2015

S E N T E N C I A Núm.: 553/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO(Ponente)

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En Madrid, a 8 de julio de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Mª JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 26 de Enero de 2015 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 26 de Enero de 2015 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' ÚNICO.-Probado y así se declara que la acusada Carmen , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de diciembre de 2014 conducía el vehículo matrícula .... RXK a la altura de la calle Carranza con la calle Fuencarral de Madrid, pese a que tenía sus facultades de conducción disminuidas a consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas. En tal momento fue parada por una dotación de la policía municipal al presentar un golpe, al parecer reciente, en el lateral delantero derecho. Al presentar síntomas de embriaguez como olor a alcohol, se tambaleaba y ojos rojos y brillantes, fue requerida para la práctica de la prueba de alcoholemia, negándose a practicarla por no insuflar suficiente aire a pesar de varios intentos para ello.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condenoa la acusada Carmen como autora responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 Código Penal y de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del Código Penal , con aplicación del artículo 8 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un año y un día y costas'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª Carmen , recurso de apelación, por otra parte el Ministerio Fiscal interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, basándose ambos recursos en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 14 de Mayo de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 6 de Julio de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carmen se fundamenta, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha generado indefensión ( art.24 CE ), denegación de práctica de prueba pertinente por parte del Juez a quo. Nulidad de actuaciones.

Señala el recurrente que en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 9 de enero de 2015, solicitó la testifical de los agentes de Policía Municipal que intervinieron en los hechos en concreto los agentes número NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , dicha prueba testifical también fue interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y admitida por el Juzgado de lo Penal por auto de fecha 13 de enero de 2015. En el acto del juicio depusieron los tres primeros, pero no el último por cuanto la juzgadora de instancia consideró que su testimonio era irrelevante, a lo que se opuso la defensa, hoy recurrente, al entender que la prueba era pertinente y relevante ante las contradicciones en las que habían incurrido sus compañeros en cuanto a los síntomas que presentaba la acusada y su negativa a las pruebas de detección alcohólica y forma en que las realizó. Invoca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la indefensión que comporta la denegación de ciertos elementos de prueba. E interesa la nulidad de las actuaciones, siendo procedente la celebración de un nuevo Juicio Oral, en el que se practicarán las pruebas propuestas y admitidas.

Alega la parte, como segundo motivo de impugnación la resolución, con carácter subsidiario, en cuanto al delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , error en la apreciación de la prueba.

Señala que el artículo 379.2 del Código Penal , castiga la conducta consistente en conducir un vehículo a motor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l o bien bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por tanto los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia son, una previa ingesta de bebidas alcohólicas a la conducción, que está este influida por dicha ingesta y la creación de un riesgo contra la seguridad del tráfico, dadas las circunstancias del hecho, reconocimiento de la acusada de haber ingerido alcohol el día de autos, si bien se limitó a 'un par de cañas' así como la inexistencia del dato objetivo del nivel de alcohol, es necesario examinar cuidadosamente la sintomatología que presentaba, examina el recurrente la diligencias de síntomas externos que obra en las actuaciones, así como la declaración de los tres agentes que testificaron en el plenario. Señala que 'los ojos enrojecidos y olor a alcohol en el aliento' no supone afectación en su capacidad para la conducción, y se debió al consumo del mar de cañas admitido y al cansancio. En cuanto a la afirmación de que se 'tambaleara' se contradice con el hecho que era capaz de conducir el turismo, ya que la causa de que le dieran el alto, no fue porque condujera de forma anómala, sino porque presentaba un impacto. Entiende el recurrente que los signos externos manifestados por los agentes de Policía no son elementos suficientes para acreditar la influencia etílica en la conducción de la acusada.

También de forma subsidiaria, en relación con el delito de desobediencia, alega como motivo de impugnación aplicación indebida del artículo 383 del Código Penal . Entiende el recurrente que no concurren los requisitos del tipo, y que los testigos incurrieron en flagrantes contradicciones en sus declaraciones, coincidiendo únicamente en que no insuflaba suficiente aire, señalando que la acusada, en su declaración manifestó que en ningún momento se regó a realizar la prueba de detección alcohólica, sino que lo intento en una primera ocasión y no fue capaz, indicándole un agente como hay que hacerlo y al intentarlo una segunda vez, le indicaron que se dejara de tonterías y la llevan detenida, extremo que se advera por la existencia de tres tickets del etilómetro en los autos (dos correspondientes a la acusada y otra al agente).

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carmen se fundamenta, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha generado indefensión ( art.24 CE ), denegación de práctica de prueba pertinente por parte del Juez a quo. Nulidad de actuacionesal rechazar el Juez de Instancia, el testimonio de testigo que fue admitido en el auto de admisión de prueba.

Como señala la sentencia del TS 2ª, S 22-03-2002, núm. 590/2002 'la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución ', pero sin que ello confiera un derecho ilimitado a la prueba pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 21-05-2002, núm. 633/2002 'el derecho a la prueba, no es un derecho absoluto e incondicionado. Precisamente la noción de límite es consustancial y nuclear al concepto de derecho y por tanto también al derecho a la prueba y por ello desde la perspectiva constitucional el art. 24-2 de la Constitución se refiere a la prueba pertinente'. Como ha precisado el Tribunal Constitucional al analizar el artículo 24 CE , ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas.'

La prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre EDJ2001/54061 y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo EDJ2002/19846 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS núm. 128/1999, de 5 de marzo EDJ1999/2207 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica'.

En el presente caso, las alegaciones de la parte no pueden prosperar, ya que si bien es cierto que la prueba fue propuesta en forma y admitida por la Juez de Instancia y que al parecer era posible su práctica al estar citado y fuera de la sala de Audiencia el cuarto policía Municipal, agente con carné profesional nº NUM003 no es menos cierto, que tal y como se desarrolló el plenario y la coincidencia en el testimonio de los tres agentes de policía Municipal que depusieron en el Juicio Oral, la declaración del cuarto agente devino en impertinente e innecesaria, sin potencialidad para modificar de alguna forma el sentido del fallo.

Por ello no se generó indefensión alguna al hoy recurrente, sin que proceda acordar la nulidad solicitada.

Se alza el recurrente contra la sentencia, con carácter subsidiario, en cuanto al delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , alegando error en la apreciación de la prueba,también de forma subsidiaria, en relación con el delito de desobediencia, alega como motivo de impugnación aplicación indebida del artículo 383 del Código Penal , señalando en ambos casos, el error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, no compartiendo el fallo de la resolución que impugna, alegando que la decisión del Juez se basa en la declaración de los agentes, sin tener en cuenta las contradicciones en la que incurrieron ni valorar la declaración de la acusada, tanto respecto a la sintomatología que presentaba la Sra. Carmen , como lo referido en relación a las circunstancias en que se realizó la prueba de detección alcohólica.

Sobre la cuestión planteada, error en la apreciación de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

Debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Señala el parte recurrente, los síntomas recogidos en la diligencias que obra en las actuaciones, en la que los agentes hacen constar que presentaba: 'ojos enrojecidos, fuerte olor a alcohol en el aliento, deambulación anormal teniendo que apoyarse para no perder la verticalidad, actitud eufórica y desafiante' (folio 14 de las actuaciones) y expone lo declarado por los agentes intervinientes, el agente con carne profesional NUM000 declaro 'olía a alcohol y tenía los ojos rojos, se tambaleaba', el agente con carne profesional NUM001 señaló que la acusada presentaba fuerte olor a alcohol, ojos rojos y brillantes, le costaba deambular y mantener el equilibrio, y el agente PM NUM002 'olor a alcohol, ojos rojos, se tambalea, se apoya en ellos, conversación repetitiva' Sin que se observe contradicción alguna entre el testimonio de los agentes, ni entre el mencionado testimonio y la diligencia de síntomas.

Por otra parte, tampoco se observa contradicción sustancial en lo relatado por los tres agentes en relación a los intentos de realización de la prueba de alcoholemia, el primero de ellos, PM NUM000 , sostuvo que se informó correctamente la forma de hacer la prueba, que le hizo una demostración de cómo se hacía, se intentó seis veces y ella lo interrumpía de forma voluntaria, declaración coincidente con el agente con carne NUM001 , relato que se le explicó como tenía que realizar la prueba de la alcoholemia, se realizaron seis intentos, la acusada la interrumpía voluntariamente y se le advirtió de las consecuencias, y dijo que se negaba a hacer la prueba. En los mismos términos el PM NUM002 , indicando que se le intento hacer la prueba muchas veces.

En el presente caso, lo cierto es que el Juez de Instancia valora los testimonios vertidos en el plenario, y resultan irrelevantes las contradicciones alegadas por el recurrente, el núcleo de las manifestaciones de los testigos, a fin de acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento, se centra en que observaron, los tres los mismos síntomas que recogieron en la diligencia de síntomas, ratificando la misma en el plenario, y que la acusada soplo varias veces, seis cuando menos) y no quería realizar la prueba de detección alcohólica.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación al entender que se ha producido una infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 379.3 , 383 y 8 del Código Penal . Y solicita se admita el recurso y se revoque la sentencia impugnada a fin de que se acoja la pretensión formulada por el Ministerio en sus conclusiones definitivas.

La sentencia apelada en el apartado de Punición, recoge: 'En cuanto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, las normas reguladores del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal , implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383, bien porque describe un tipo penal más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal , al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho según lo dispuesto en las reglas del art. 66CP '

Concluye la sentencia que a la vista de la doctrina expuesta, se debe tener en cuenta que la pena señalada por el delito previsto en el art. 379.2 es de prisión de tres a seis meses o la multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, así como en cualquier caso de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, y que la pena prevista para la conducta descrita en el art. 383 se concreta en la prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno hasta cuatro años.

En base a lo señalado debe imponerse sólo la pena correspondiente al delito del art. 383 del Código Penal ya que no cabe duda de que la imputada se negó a practicar la prueba de alcoholemia ya que aparentó hacerlo pero sin resultado alguno por su propia voluntad y a pesar de las indicaciones de los policía que trataron de repetirla más de seis veces al menos.'

Tal y como señala el Ministerio Fiscal, se trata de una incorrecta aplicación de los artículos 379 , 383 y 8 del Código Penal . Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema, y se ha entendido en múltiples resoluciones, que no se citan por conocidas, y que el Ministerio Fiscal recogen en su recurso, que el ir conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas ha realizado una acción descrita en el artículo 379, y posteriormente al negarse a la práctica de la prueba de alcoholemia realiza una segunda acción, tipificada en el artículo 380 del CP . Dos acciones diferentes y que tienen su propia autonomía, hasta el punto de que puede concurrir los dos, o uno solo, y pueden penarse de forma separada, en el sentido de que una persona se le puede condenar por el delito contra la seguridad del tráfico y absolverle del delito de desobediencia, y al revés, condenarle solamente por este último ilícito penal. No existe pues un concurso aparente de leyes, sino simplemente dos acciones que dan lugar a dos delitos distintos.

Por lo que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, y procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la pena conjunta impuesta a Dª Carmen , y en su lugar procede su condena como responsable en concepto de autora de dos delitos, un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 379 del Código penal , por el que procede imponerle la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día. Y la condena de la Sra. Carmen como a autora de un delito previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal - negativa a someterse a las pruebas para la comprobación de las tasas alcohólicas- concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, y el pago de las costas.

CUARTO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carmen , y estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , revocar parcialmente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª Carmen y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 6 de Julio de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de condenar a Dª Carmen , como responsable en concepto de autora de dos delitos, un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 379 del Código penal , por el que procede imponerle la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día y por un delito contra la seguridad vial, negativa a someterse a las pruebas para la comprobación de las tasas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal a la pena seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, y el pago de las costas.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.