Sentencia Penal Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 267/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN APPEN NÚM. 267/2017 F
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 123/2016
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE SABADELL
SENTENCIA Nº. 553/18
Magistrados:
María Jesús Manzano Meseguer
Manuel Alvarez Rivero
Celia Conde Palomanes
Barcelona, a 24 de julio de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 267/2017 APPEN F, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los
de Sabadell en el Procedimiento Abreviado 123/2016, seguido por un delito de quebrantamiento de condena.
El recurso de apelación fue interpuesto por el acusado Borja , condenado en la instancia, representado por
el Procurador Pedro Barri Pájaro y defendido por la Letrada Vanesa Becerra Moya, siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell y con fecha 8 de mayo de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Borja , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.

del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas del presente proceso a Borja .



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representacion del condenado en la instancia, en el que se pidió, después de exponer los argumentos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito de quebrantamiento por el que fue condenado y subsidiariamente para el caso que se mantenga la condena se le imponga la pena de 6 meses de prisión.



TERCERO. - Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo, al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.



CUARTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los de la sentencia de instancia del siguiente tenor: Resulta probado y así se declara que Borja , mayor de edad y con antecedentes penales computables por haber sido condenado por sentencia firme de fecha 18 de septiembre de 2014 por delito de quebrantamiento a la pena de 4 meses de prisión por el juzgado de instrucción nº 4 de Sabadell y por sentencia firme de 26 de febrero de 2015 por delito de quebrantamiento por el Penal 3 de Terrassa, el día 15 de enero de 2015 sobre las 12:00 horas, a sabiendas de que en fecha 5 de septiembre de 2014 se había dictado auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa por el que se le había impuesto la medida cautelar de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, centro o lugar de trabajo o cualquier otro donde se encontrase la Sea. Micaela , así como de comunicarse con ella hasta que se dictase sentencia firme o cualquier otra resolución que pusiera fin al procedimiento DU 201/2014, auto que fue debidamente notificado con los oportunos requerimientos y apercibimientos legales y a sabiendas de que dichas prohibiciones se hallaban vigentes, se hallaba junto con la Sra. Micaela paseando por la calle Bonavista de la localidad de Sabadell.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de apelación contiene una única alegación que lleva por título error en la valoración de la prueba, e infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 del CP por no existir una prueba de cargo válida para fundamentar un fallo condenatorio. Al desarrollar tal alegación se expone: - La prueba no ha acreditado el elemento subjetivo que requiere el delito de quebrantamiento por el que se condenó al apelante, pues éste tal y como manifestó en instrucción no era consciente que el encuentro con su expareja supondría un incumplimiento de la medida cautelar que estaba obligado a cumplir, y que no tenía ninguna voluntad de quebrantar la medida. En efecto refirió el apelante en instrucción que fue la mujer quien lo llamó por teléfono, a pesar de que ella conocía la medida cautelar impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa, (en la página 32 de la causa consta que tal medida se le había comunicado a la ex pareja del recurrente). Asimismo declaró el recurrente que fue la denunciante la que se trasladó de Terrassa donde vive a Sabadell para quedar con él y que le entregarse las pertenencias que ella aún tenía en su casa; y que fue el día de los hechos el único que existió entre ellos algún tipo de comunicación y acercamiento. Esta declaración concuerda con la minuta policial ratificada por los agentes policiales mossos desquadra con TIP NUM000 y NUM001 , en la que se constata que la Sra. Micaela les manifestó que fue ella quien acudió a buscar al apelante para recoger su ropa, de forma voluntaria y que no observaron ningún tipo de agresión.

También declararon en juicio que la denunciante les refirió que ella vivía en Terrasa y que se había desplazado hasta Sabadell para encontrarse con el recurrente. En este sentido un agente manifestó que se trataba de un incumplimiento compartido; otro refirió que el mismo acompañó a la beneficiaria de la medida a recoger sus enseres personales.

-La Sra. Micaela en sede judicial y a los agentes les manifestó que vivía en Terrassa y que no vivía con el recurrente, sin embargo en el plenario manifestó lo contrario. Las manifestaciones efectuadas en el plenario por la denunciante no debieron tenerse en cuenta, en cambio en la sentencia tiene en cuenta tales manifestaciones que contradicen lo relatado anteriormente y lo referido por los agentes.

-El acuerdo del TS de 25 de noviembre de 2008 según el cual el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad del delito de quebrantamiento no debe ser entendido en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso; así lo indica la sentencia del TS 61/2010 de 25 de enero de 2010. Y en este caso concurren circunstancias especiales que no se recogen en los hechos probados, no se tuvieron en cuenta y determinan la no aplicación de tal acuerdo. En concreto no se tuvo en cuenta que fue la mujer quien, a pesar de conocer la medida cautelar que impedía que el apelante se le acercase, decide desplazarse hasta donde se encontraba el apelante por lo que la responsabilidad penal del apelante en todo caso se derivaría de la intervención relevante, directa, y eficaz de la Sra. Micaela , siendo su actuación fundamental en cuanto a la comisión del delito, por lo que se darían las circunstancias para una posible imputación de la mujer pues contribuyó de manera decisiva a la comisión del delito de quebrantamiento de la medida de alejamiento .

Por todo ello debería considerase a la mujer cooperadora necesaria o al menos absolverse al recurrente, y en último caso imponerle la pena mínima.



SEGUNDO. - El recurso de apelación que hemos resumido en el fundamento de derecho anterior no va a prosperar pues no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y el material probatorio que tuvo en cuenta la juez acredita todos los elementos del delito de quebrantamiento de condena.

Tal y como correctamente se expone en la sentencia los elementos del delito de quebrantamiento son los siguientes: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar que imponga al sujeto una obligación o una prohibición, notificación de la misma al obligado al cumplimiento y que se haya requerido a éste para el cumplimiento; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No plantea dudas la existencia del elemento normativo, en concreto la existencia de un auto de 5 de septiembre de 2014 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrasa, en virtud del cual se prohibía al apelante aproximarse a una distancia inferior a 5000 metros a su pareja Micaela , a su domicilio, trabajo o cualquier otro frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo ( el testimonio de esta resolución está unido en la página 31 de la causa) También consta en la documental obrante en la causa que se notificó al apelante dicha resolución, requiriéndole para el cumplimiento de la misma y advirtiéndole de las consecuencias de su incumplimiento ( página 32 de la causa); y que en el momento de los hechos la prohibición estaba vigente ( página 33 la certificación del Letrado de la Administración de Justicia ) El elemento material del delito resulta de la declaración de los agentes policiales con TIP NUM000 y NUM001 , que manifestaron en juicio que el día de los hechos, vigente la medida cautelar, vieron al recurrente paseando y cogido de la mano de la mujer beneficiaria de la medida; de la declaración de la mujer en juicio; e incluso de las propias manifestaciones del apelante en instrucción que no niega estar en compañía de su ex pareja. A mayor abundamiento este elemento del delito no se discute en el recurso.

Es el elemento subjetivo del tipo, el que se cuestiona especialmente en el recurso, pero el mismo también está claro. El elemento subjetivo que requiere el tipo al pertenecer a la esfera interna del autor, salvo que éste lo reconozca, no puede ser objeto de prueba directa, sino que obtiene de una inferencia de datos objetivos previamente acreditados. Y en este caso se infiere tal ánimo primero del conocimiento que tenía la apelante de la prohibición de acercarse a su ex pareja y de la vigencia de la misma, conocimiento que no se niega y resulta de la notificación al mismo de la medida; y en segundo lugar del hecho de estar en compañía de la mujer a pesar del conocimiento que tenía de la medida cautelar.

El argumento principal del recurso es que el recurrente no sabía que el encuentro con su ex pareja suponía un incumplimiento de la medida, y que él no quería incumplir la misma; vinculando tal incumplimiento al hecho de que el encuentro fue propiciado por la ex pareja del apelante. Ahora bien, ello es irrelevante pues, como bien se dice en el recurso, en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 25 de noviembre de 2008 se aprobó la siguiente conclusión 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .'. Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero, que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero, 172/2009 de 24 de febrero, 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguir entre quebrantamiento de medida cautelar y de pena. Es decir jurisprudencia del TS niega eficacia al consentimiento de la persona protegida por la prohibición de acercamiento y/o comunicación, tanto si la prohibición se impuso en una medida cautelar o constituye una pena.

Tratando de dar eficacia en este caso al consentimiento de la mujer, en el recurso se cita una frase de la STS de 61/ 2010 (en concreto la siguiente frase el acuerdo del TS de 25 de noviembre de 2008 según el cual el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad del delito de quebrantamiento no debe ser entendido en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso), deslingándola de la argumentación conjunta de la sentencia y haciendo una interpretación interesada de la misma pues tal resolución es muy clara al respecto y aplica el acuerdo. En efecto se argumenta en tal sentencia que resulta especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito.

Y en el presente caso no hay ninguna circunstancia especial en este consentimiento de la víctima que pudiera general algún tipo de error en el apelante o que determine la inaplicación del acuerdo. Por todo ello el recurso debe desestimarse, pues no plantea duda el dolo, máxime cuando el apelante ya había sido condenado en una ocasión anterior por un delito de quebrantamiento. En el recurso no se plantea expresamente, pero sí se planteó en juicio, un posible error de prohibición motivado por el consentimiento de la víctima, error que se rechazó en la sentencia correctamente pues y tal como dice la STS de 2 de julio de 2014 en casos de quebrantamiento de medidas cautelares o prohibición de acercamiento a una mujer protegida por una medida de tal naturaleza no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada Buena parte del recurso se dedica a criticar la declaración de la mujer en juicio calificándola de contradictoria con la anterior (pues manifestó que no recordaba si ese día ella se trasladó de Terrassa a Sabadell); y a argumentar que su acción encajaría en un supuesto de cooperación necesario. En lo que hace a la declaración de la víctima en juicio nada cabe decir pues como decíamos es irrelevante que ella se trasladara o no de Sabadell a Terrassa para ver al apelante, y por tanto no es necesario que se constatara en los hechos probados nada al respecto. Y en lo que hace a la petición que se hace al desarrollar las alegaciones del recurso (no en el suplico) consistente en que se considere a la recurrente cooperadora necesaria del delito de quebrantamiento; tal petición es totalmente improcedente pues nunca podría condenarse a la mujer como cooperadora necesaria en este procedimiento ya que, independientemente de que tal conducta entendemos que no encaja en la cooperación necesaria, no se siguió el procedimiento contra ella.

Por último se pide en el recurso que en caso de que se mantenga la condena se rebaje la pena de 6 meses de prisión; petición que tampoco puede prosperar. En efecto la juez impuso la pena en su mínimo legal pues el apelante era reincidente, había sido condenado antes de los hechos en una ocasión por delito de quebrantamiento, en concreto el 18 de septiembre de 2014. Así se recoge en los hechos probados; y en el fundamento de derecho tercero se indica que concurre tal agravante. Por tanto, aunque en el fallo con un claro error material se dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (error material que puede y debe ser corregido en cualquier momento por el órgano que dictó la sentencia), concurre en la conducta del recurrente una circunstancia agravante, en concreto la agravante de reincidencia, pedida por la acusación, por lo que no puede rebajarse la pena pues se impuso en el mínimo legal.

Consecuentemente no cabe más que confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO. - En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, con fecha 8 de mayo de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y confirmamos íntegramente la misma. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.