Sentencia Penal Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 680/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0168410
Procedimiento Abreviado 680/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2443/2017
SENTENCIA Nº 553/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados
Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dª ELENA PERALES GUILLO
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En Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 680/2018 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Jorge , de
nacionalidad española, con DNI número NUM000 , natural de Colombia, nacido el NUM001 de 1975, hijo
de Lázaro y de Serafina , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por
auto de fecha 27 de octubre de 2017, representado por el Procurador de los Tribunales don Sergio Cabezas
Llamas y defendido por el Letrado don Antonio Ramón Figueroa Castro; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Begoña Barrutia en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente doña ELENA PERALES GUILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de 26 de octubre de 2017 de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid bajo el número de diligencias previas 2443/2017.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación frente a Jorge , calificando los hechos provisionalmente como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal , solicitando la imposición al acusado por su participación en concepto de autor, de una pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 209.345,30 euros.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 5 de junio de 2018 se celebró con asistencia de las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el día 16 de octubre de 2017, llegó a la Aduana de Madrid un paquete procedente de Panamá, con número de envío EC NUM003 , que contenía cuatro bolsas de plástico que a su vez contenían 232,100 gramos, 252,020 gramos, 254,760 gramos y 255,550 gramos de sustancia que analizada resultó ser cocaína con una pureza del 79,6%, lo que supone 791,55 gramos de cocaína pura con un precio en el mercado ilícito de 104.672,65 euros.

El remitente de dicho paquete era Romeo , de Panamá, y su destinatario en España Celsa , con domicilio en la CALLE000 número NUM004 , planta NUM005 de Madrid.

Dicho paquete, previa autorización pertinente, fue depositado por funcionarios policiales en la Oficina de Correos de la calle San Magin número 5 de Madrid, lugar al que acudió para su recogida y con conocimiento de su contenido el acusado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de octubre de 2017, siendo detenido instantes después de la recepción por los funcionarios que, previamente avisados, habían establecido el correspondiente dispositivo de vigilancia en el lugar, encontrándose desde esa fecha privado de libertad por estos hechos.

La sustancia que contenía el paquete tenía como destino su venta ilícita a terceras personas para su consumo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su párrafo primero, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiere como elementos integrantes para su comisión: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); c) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En este caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, por su contenido incriminatorio, permite a este Tribunal dictar un pronunciamiento de condena al haber quedado desvirtuado el derecho de presunción de inocencia que ampara a Jorge ; prueba que viene constituida esencialmente por la declaración del propio acusado, la testifical prestada por los funcionarios policiales intervinientes en las diligencias, por los testigos de la defensa y en especial por Jose Daniel , así como por la documental unida a las actuaciones y particularmente el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses acreditativo del peso y naturaleza de la sustancia intervenida.

El acusado participó en los hechos prestándose a la recogida en Correos del paquete que contenía la droga. No consta que fuera él el destinatario último de la sustancia que, por su cuantía, no admite otro destino que su introducción en el mercado ilícito para el consumo de terceras personas, por cuanto estamos ante una conducta con indudable relevancia penal.

En cuanto al objeto material del delito, la cocaína intervenida en autos, la misma tiene la consideración de sustancia estupefaciente, incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España, y se trata, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta innecesaria. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba documental, no impugnada por ninguna de las partes, y en concreto por el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra a los folios 194 y 195 de las actuaciones que determina el peso neto y pureza de la sustancia, un total de 994,43 gramos con una pureza del 79,6%, esto es, 791,57 tramos de cocaína pura.

En consecuencia es de aplicación la modalidad agravada del delito, al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En relación a la conducta típica, Jorge declaró en el acto del juicio para reconocer que, efectivamente, el día 26 octubre de 2017 recogió un paquete en Correos. Aseguró no obstante que desconocía su contenido.

Y que fue su amigo Jose Daniel quien le pidió que lo hiciera. Inicialmente, explicó, él se limitó a acompañarle, pero Jose Daniel entró en la oficina y salió diciendo que a él no se lo entregaban porque no tenía la documentación en regla y por eso le pidió a él el favor, entregándole una autorización firmada por una mujer, accediendo así a la recogida. Jose Daniel le esperaría fuera y él le entregaría el paquete. Vio que el envío procedía de Panamá, país con el que no tiene relación alguna. Cuando le detuvieron, estuvo buscando a Jose Daniel por los alrededores pero no le encontraron. Añadió el acusado que él no iba a recibir dinero a cambio de este favor, y que en ese momento no trabajaba de manera fija, solo hacía algunas chapuzas.

Declaró también el acusado que era amigo de Jose Daniel , aunque no mucho, pero su relación era buena.

Comparecieron como testigos de la acusación al acto del juicio tres funcionarios policiales. El Instructor del atestado, con número de vigilancia aduanera NUM006 , explicó que tuvieron conocimiento de una entrada internacional de posible sustancia estupefaciente y, una vez autorizada la entrega controlada, se recogió el paquete en el aeropuerto de Madrid y se introdujo en circulación. En concreto, señaló el testigo que se intentó la entrega en el domicilio de quien aparecía como receptor, con resultado negativo por destinatario incorrecto. Y fue entonces cuando se depositó en la oficina de Correos más cercana al mismo. Poco después fueron avisados que una persona había llamado interesándose por el paquete y se estableció un dispositivo, procediendo así a la detención de la persona receptora del paquete. Esta persona les dijo que venía con un amigo, pero no les facilitó el nombre y no le localizaron por la zona.

El Secretario, por su parte, funcionario con NUMA NUM007 , corroboró con su testimonio cómo se desarrollaron los hechos y los motivos que determinaron la detención del acusado, en concreto la recogida de un paquete sospechoso cuya entrega previa en el domicilio había resultado infructuosa.

Finalmente, los funcionarios números NUM008 y NUM009 declararon en el mismo sentido que sus compañeros, refiriendo el primero que participó en el operativo de la detención que tuvo lugar tras la recepción del paquete por parte del acusado, no recordando lo que él les dijo pero asegurando que solo había una persona y que nadie le acompañaba, si bien el segundo de los testigos señaló que le había visto merodear previamente por la oficina con otra persona que no pudo finalmente ser identificada. Portaba consigo una nota con los datos del destinatario del paquete, y su reacción ante la detención fue de sorpresa, encontrándose nervioso pero colaborador.

El paquete en cuestión tenía como destinataria final a Celsa con domicilio en la CALLE000 número NUM004 planta NUM005 , Madrid.

Conforme consta en el atestado, la persona que figuraba como inquilina de dicho domicilio resultó ser Mercedes , quien manifestó en dependencias policiales desconocer todo lo relativo a la recepción en su domicilio de un paquete procedente de Panamá.

El acusado era portador, como decimos, de una autorización manuscrita firmada a nombre de Mercedes , junto con la fotocopia de un DNI cuyo número se corresponde en realidad con la persona de Rafaela (folio 93), quien igualmente ha declarado que la foto, la firma y el número del documento que aparecen en dicha fotocopia son suyos, no así el nombre ni los apellidos, como tampoco la letra o firma de la autorización, desconociendo igualmente la existencia del envió que fue intervenido.

Se procedió, una vez intervenido, a la apertura del paquete en la sede del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, previa autorización judicial, siendo su contenido remitido para su pesaje y análisis, con el resultado al que ya nos hemos referido.

Se centra, pues, el objeto de controversia, en el efectivo conocimiento que el acusado tuviera sobre el contenido del paquete recibido, conocimiento que él ha negado con diversas manifestaciones con las que pretende acreditar esta ignorancia.

La cuestión nuclear suscitada se refiere, pues, al elemento intelectivo del dolo en relación con el artículo 368 del C. Penal .

El tema de la constatación del dolo, y en particular de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido desde Panamá y recibido por el acusado), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

De modo que, si bien en todos estos temas relacionados con los elementos subjetivos de los tipos penales siempre se da una fuerte imbricación entre lo fáctico y lo axiológico o normativo, lo cierto es que no cabe poner en duda que la connotación jurídica y la densidad normativa que presenta un elemento subjetivo del injusto del tipo penal siempre es mayor que la que alberga el simple dolo. Pues los elementos subjetivos del injusto se determinan en relación con el bien jurídico y la forma de menoscabarlo, mientras que el dolo en su aspecto intelectivo concierne únicamente al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal.

El acusado fue en este caso la persona que recogió en Correos el paquete procedente de Panamá que contenía la sustancia estupefaciente. Y lo hizo pese a no ser él el destinatario final del mismo, haciendo uso para ello de una autorización manuscrita a su nombre y firmada, supuestamente, por la destinataria final del envío.

Autorización que no le fue entregada al acusado por su firmante sino, según él, por un amigo suyo a quien él solo había acompañado a Correos para recoger el paquete. Sin embargo esta persona le dijo que no se lo entregaban porque no tenía documentación y por eso le pidió el favor y él accedió. Pero resulta que la autorización le fue entregada en ese momento y ya estaba a su nombre, por lo que la explicación que supuestamente le dio ese amigo suyo carecía de todo fundamento.

Ni en el momento de su detención ni en las dos ocasiones posteriores que compareció en sede judicial a prestar declaración como investigado por un delito contra la salud pública, identificó el acusado a la persona que le encargó la recogida del paquete. Ni siquiera mencionó su existencia ante el Juez de Instrucción en un primer momento, sino en su tercera declaración que tuvo lugar a petición propia, en la que ya sí señaló a Jose Daniel , vecino del barrio, como la persona que le pidió recoger el paquete que era para una amiga al no poder hacerlo él por no tener documentación.

Carece de toda lógica que el acusado, pudiendo hacerlo y ante la grave acusación que se vertía contra él y ante su difícil situación personal, estando ya privado de libertad, no identificase desde el inicio a la persona que le había pedido recoger el paquete y a quien debía entregárselo, si este hubiese sido su único e inocente cometido. Pero es que, además, esta persona ha declarado en el acto del juicio como testigo para negar, obviamente, toda relación con los hechos. Lo contrario hubiera supuesto admitir su participación directa en un delito. Jose Daniel vino a manifestar, en concreto, que conoce al acusado desde hace varios años y que fue él quien le acompañó a recoger un paquete a Correos, recogida que desde el inicio pensaba efectuar Jorge .

Negó que fuera él quien le hubiera pedido que lo hiciera, que le entregara documentación alguna o que fuera él el destinatario del mismo. Y añadió que él se quedó en un bar esperándole pero Jorge no regresó, ni sabe que la policía le había detenido.

La indiferencia, la desconsideración y el menosprecio integran el elemento volitivo del dolo eventual.

Para constatarlo se precisa examinar previamente qué datos externos permiten verificar el conocimiento de la probabilidad del peligro para el bien jurídico que nos lleva a concluir que el acusado asumió intervenir en la recepción de la droga situándose así en una actitud de indiferencia. Y en este caso en la actuación de Jorge concurrieron una serie de circunstancias que permiten afirmar no solo que se mantuvo en la indiferencia, sino que actuó con conocimiento del contenido del paquete que recogía. No ha podido acreditar su mera labor de intermediario ni el motivo de portar una autorización a su nombre de una persona desconocida para él.

Y su conducta posterior, lejana a la espontaneidad, solo corrobora su autoría en el delito por el que ha sido enjuiciado.

Dicho lo anterior, este Tribunal considera que el acusado no cometió el delito contra la salud pública en grado de consumación sino de tentativa.

En reiteradas sentencias del Tribunal Supremo se ha puesto de manifiesto que el destinatario de un paquete conteniendo sustancia estupefaciente comete un delito consumado de tráfico de drogas puesto que tanto el remitente como el destinatario son jurídicamente poseedores de la sustancia en cuanto tienen el poder de disposición sobre la misma y bastaría, por lo que hace referencia al destinatario, con la posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo por su parte con el remitente.

Ahora bien, también es reiterada la doctrina del Alto Tribunal que ha establecido que cabe la tentativa en determinados supuestos excepcionales. Así, la sentencia del T.S. 1047/2009 de 4 de noviembre analizando esta cuestión pone de manifiesto que 'Entre las distintas resoluciones de esta Sala resultan paradigmáticas las núm. 426 de 16 de mayo de 2007 y la núm. 205 de 24-4- 2008, que precisan los supuestos excepcionales de tentativa en el delito de tráfico de drogas. En la primera se dice que 'únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida'.

De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta. En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente:'....se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'.

Esta doctrina se ha visto reiterada en otras numerosas sentencias del TS entre ellas las siguientes: 1365/2005 de 22 de noviembre , 919/2006 de 4 de octubre , 77/2007 de 7 de febrero , 94/2007 de 14 de febrero , 697/2007 de 17 de junio , 208/2008 de 24 de abril y 526/2008 de 21 de julio , citadas también todas ellas en la 1047/2009 de 4 de noviembre .

Puesto que este Tribunal considera que no está acreditado que fuera el acusado el destinatario del paquete sino que, como ya se ha razonado anteriormente, su intervención se limitó a la recogida del mismo a instancias de un tercero cuando ya el paquete estaba en España, debe ser considerado autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa. En ningún momento resulta probado que pactara el envío de la droga desde el extranjero o que estuviera en connivencia con el remitente. Así lo afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, pero sobre tal extremo ninguna prueba ha sido practicada. Su intervención, en términos de acreditación, se limitó a la de destinatario transitorio de la droga, sin la menor capacidad de decisión. Y no tuvo posibilidad real de disponer del paquete pues el mismo estuvo en realidad a disposición de las fuerzas del orden, que lo utilizó para atraer al acusado y lograr de esta manera identificarle.

Así, la convicción del Tribunal es que el acusado conocía el contenido del paquete, que no nos encontramos ante el destinatario final del mismo, sino ante un poseedor mediato que ha prestado su colaboración. El delito, pues, en su caso, no se ha visto consumado.

Segundo.- Del expresado delito responde penalmente en concepto de autor el acusado Jorge por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del código penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

Procede imponer en este caso al acusado, conforme a las normas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , la pena prevista para el delito rebajada en un grado, esto es, de tres a seis años de prisión, manteniéndonos en la mitad inferior pero no en su extensión mínima habida cuenta la considerable cantidad de cocaína que albergaba el paquete que llegó a recibir, recepción que revela un grado de ejecución alto del comportamiento típico, de suerte que la pena se fija en cuatro años de prisión, extensión que se entiende proporcionada en función de los parámetros legales expuestos. Accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, artículo 56 del código penal . Y, en cuanto a la multa, procede a tenor de lo establecido en el artículo 377 del Código Penal imponerla en cuantía de 60.000 euros, por encima de la mitad del valor de la droga incautada, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este caso habrán de ser impuestas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jorge como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 60.000 EUROS con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma pueden interponerse recurso de apelación en la forma y plazo establecidos en la ley.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.