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12/11/2020
Sentencia Penal Nº 553/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 125/2019 de 28 de Octubre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 553/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100571
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3537
Núm. Roj: STS 3537:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/10/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 125/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/10/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 125/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 28 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'El día 27 de setiembre de 2017 Landelino llamó a la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao para que se personasen en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000, núm. NUM000, de la Villa de Bilbao haciéndoles entrega de una bolsa con dos bolsas en su interior conteniendo 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8% que poseía su hermano Eutimio, nacido el NUM001/1982, en Baracaldo (Bizkaia), con DNI. núm. NUM002 y sin antecedentes penales, guardadas a un tercero no determinado en la nevera de la cocina de sus padres y que iba a ser destinada a su distribución a terceras personas, sin que conste la concreta actividad a realizar por el acusado quien es consumidor de dicha sustancia. El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito de drogas era de 26,70 euros. La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del convenio de Viena de 1971. En la actualidad el acusado se encuentra en una precaria situacion personal al estar viviendo en la calle'.
'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eutimio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por su escasa entidad en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 3 (TRES) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.901 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 mes, y al abono de las costas procesales. SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada. Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao la pieza de responsabilidad pecuniarias del acusado debidamente cumplimentada. Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación'.
Contra indicada sentencia el acusado Eutimio interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que con fecha 7 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eutimio contra sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda- en el Rollo penal abreviado 28/2018, por un delito contra la salud pública, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar'.
Único.- Infracción de ley, por vulneración del artículo 24 de la CE que proclama los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y a la presunción de inocencia, así como por indebida aplicación del art. 21 del C Penal, que se formaliza conforme a lo dispuesto en los artículos 212, párrafo segundo, 855 y 856 de la LECRim y, al amparo de su artículo 849.1º, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
Fundamentos
Bajo un único motivo se mezclan otros por infracción de ley o tutela judicial efectiva al amparo de la infracción de ley, cuando se debía haber desglosado cada uno de ellos por su correspondiente motivo de la LECRIM con lo que se infringe el debido orden que debe presidir la exposición de los motivos de casación.
En cualquier caso, se alega la vulneración de la presunción de inocencia.
Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
Recogen los hechos probados que:
'El día 27 de setiembre de 2017 Landelino llamó a la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao para que se personasen en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000, núm. NUM000, de la Villa de Bilbao haciéndoles entrega de una bolsa con dos bolsas en su interior conteniendo 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8% que poseía su hermano Eutimio, nacido el NUM001/1982, en Baracaldo (Bizkaia), con DNI. núm. NUM002 y sin antecedentes penales, guardadas a un tercero no determinado en la nevera de la cocina de sus padres y que iba a ser destinada a su distribución a terceras personas, sin que conste la concreta actividad a realizar por el acusado quien es consumidor de dicha sustancia.
El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito de drogas era de 26,70 euros.La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del convenio de Viena de 1971.
En la actualidad el acusado se encuentra en una precaria situacion personal al estar viviendo en la calle.'
Señala el Tribunal en el FD nº 1 en cuanto a la valoración de la prueba para fundar la condena impuesta que:
'En este caso el acusado Eutimio ha proporcionado diversas versiones y por consiguiente razones de la posesión de la sustancia intervenida y así empezó señalando con carácter dubitativo que si y no había almacenado la droga en casa de sus padres para después admitir que sí, para a continuación señalar que él les dijo a la Policía Municipal que era suyo porque si no imputarían a sus padres y así lo dijo también ante el Juzgado.
A continuación, tras la lectura de su declaración judicial -folios 46-47- en la que venía a mantener que era el propietario de la sustancia y que era speed para él, que había comprado por 6.000 euros porque le salía así más barato, nuevamente cambia su declaración y señala que no la compró sino que era suya e indicando acto seguido que se la guardaba a alguien.
Además, tras indicar que él consumía entre 1 gramo y medio a 2 gramos -ahora no porque no tiene dinero y está en la calle- señaló que era para su consumo y no para entregarla a terceros aunque la consumiría con alguna persona con la que frecuentaba.
Por último y pesar de lo ya mantenido vino a atribuir la sustancia intervenida a su hermano Landelino justificando su actitud en que es mayor y que les quitaba la responsabilidad a sus padres.
Por lo tanto el acusado aunque trata de exculparse respecto a la posesión de la droga acaba admitiéndolo al señalar que él la iba a consumir incluso con alguna persona con la que frecuentaba, pudiendo no obstante afirmar que la droga procedía de un tercero que se la había confiado para que se la guardara, sin que conste que hubiese percibido precio alguno por tal razón ni que fuese el acusado quien fuera a ponerla en circulación, lo que se confirma con la declaración testifical de su hermano Landelino quien a pesar de haber sido él quien entregó la droga y señaló a su hermano como el poseedor de la misma, sin embargo, hizo clara referencia a que la droga era de un tercero del que no podía dar información y así afirmó que entregó a la Policía la sustancia que estaba guardada en el congelador de la casa de sus padres, señalando primero que al ir a buscar un helado se la encontró pero después señaló que él ya tenía conocimiento de que estaba allí y sintió miedo y prefirió dar aviso a la Policía porque llevaba dos días sin dormir y consumiendo anfetamina y algo le alertó y sintió la necesidad de que desapareciese de casa y lo hizo así.
A pesar de contradecirse sobre el conocimiento que tenía sobre la existencia de la droga introdujo un elemento esencial en la valoración de estos hechos y es que según el testigo la droga era de una persona conocida por él y aprovechando que no estaban sus padres y que esta persona tenía problemas les pidió el favor -habla en plural- de que se la custodiarían, señalando después que fue a él pero que piensa que su hermano podía estar al tanto, señalando que la droga era de una tercera persona a la que le estaban haciendo el favor.
A su vez los agentes de la Policía Municipal de Bilbao números NUM003 y NUM004 pusieron en evidencia las circunstancias en que fue intervenida la sustancia y las razones que les llevaron a imputar el delito al acusado y así señalaron que habían recibido un aviso del Centro Coordinador en relación con una llamada para la entrega de sustancia estupefaciente y se dirigieron al lugar y les recibió Landelino en el domicilio con una bolsa conteniendo dos paquetes; el relato de Landelino era incoherente porque les hacía referencia a los vecinos y a ondas electromagnéticas y a mensajes en el móvil para perjudicarle; solicitaron datos de esta persona al Centro Coordinador y parece que tenía problemas psiquiátricos por lo que se ponen en contacto con su madre que les señala que si no toma la medicación suele tener brotes psicóticos; le solicitaron que les acompañase a Comisaria y según estaban entrando recibió una llamada y al interlocutor le dice que había llamado a la Policía y entregados los paquetes y el interlocutor se pone a gritar y entonces Landelino le dio el teléfono a uno de ellos y empezó a hablar con dicho interlocutor que dijo ser amigo de la cuadrilla pero Landelino les dijo que era su hermano; que luego le llamaron y dijo que se acercaría a la Comisaria y estuvieron tres horas esperándole hasta que se personó y admitió que la droga era suya y la guardaba en casa de sus padres; asimismo Landelino les dijo después de muchas incongruencias que la droga era de Eutimio.
Por su parte el agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM005 luego de recordar que había firmado el acta de recepción de alijos en Sanidad -folio 61- vino a corroborar lo manifestado por los dos testigos anteriores y señaló que aunque Landelino no recordaba que les dijese de quien era la droga no dijo ser el propietario de la misma.
En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza, conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante a los folios 70 y 71 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado, se acredita que la sustancia intervenida eran 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%.
De tal cantidad y pureza así como de la presentación de la sustancia en dos bolsas cerradas -foto obrante al folio 25- puede inferirse que el destino de la anfetamina intervenida era su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.
En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Eutimio, existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el artículo 24.2.'
En base a lo expuesto el Tribunal consideró que 'Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública atenuado por su escasa entidad en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al tráfico en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5' del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la anfetamina que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.
En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de anfetamina preordenada al tráfico en cuanto que el acusado poseía en el interior de un congelador dos bolsas cerradas conteniendo en su interior 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%, lo que hace un total de 142,36 gramos de anfetamina en términos de pureza, las cuales iban a ser posteriormente destinadas a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado. Es evidente su actividad colaboradora, que lo es esconder y/o guardar droga para que se destine al tráfico de sustancias. La conducta no es ni puede ser impune como se pretende.
La posesión de esta cantidad de anfetamina integra a su vez el tipo agravado del artículo 369.1.5a de notoria importancia al rebasar el límite fijado por la jurisprudencia'.
La prueba practicada y referida por el Tribunal es suficiente para la condena para entender la expuesta como prueba de cargo. Al fin y al cabo hay una aprehensión de droga en cantidad relevante en poder del recurrente, lo que habilita la inferencia de la preordenación al tráfico por el quantum de la droga aprehendida, como especifica con claridad en la sentencia el Tribunal.
El presente recurso de casación, en cualquier caso, dimana de sentencia de apelación dictada por el TSJ; que es la ahora recurrida.
Hay que señalar, además, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que 'si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones 'per saltum', que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección'.
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia.
Además, el TSJ en su sentencia de apelación apunta que 'El Tribunal ha realizado una inferencia lógica de la prueba practicada, valorando tanto las declaraciones del hoy apelante como de su hermano, que puso los hechos en conocimiento de la Policía Municipal de Bilbao; tiene en cuenta que la droga puede ser de un tercero, y así lo manifiesta a la hora de calificar los hechos, pero ello no supone que no nos encontremos ante una actuación delictiva, pues infiere de manera lógica que la cantidad incautada tenía como destino la venta a terceros y que el hoy recurrente era quien la estaba custodiando.'
Pues bien, los criterios que determinan la aplicación de la existencia de prueba bastante para condenar y la pena aplicada, así como la no aceptación de atenuante alguna son los siguientes, a saber:
1.- El acusado Eutimio ha proporcionado diversas versiones y por consiguiente razones de la posesión de la sustancia intervenida.
2.- Tras la lectura de su declaración judicial -folios 46-47- en la que venía a mantener que era el propietario de la sustancia y que era speed para él, que había comprado por 6.000 euros porque le salía así más barato, nuevamente cambia su declaración y señala que no la compró sino que era suya e indicando acto seguido que se la guardaba a alguien.
Además, tras indicar que él consumía entre 1 gramo y medio a 2 gramos -ahora no porque no tiene dinero y está en la calle- señaló que era para su consumo y no para entregarla a terceros aunque la consumiría con alguna persona con la que frecuentaba.
Por último y pesar de lo ya mantenido vino a atribuir la sustancia intervenida a su hermano Landelino justificando su actitud en que es mayor y que les quitaba la responsabilidad a sus padres.
3.- Landelino quien a pesar de haber sido él quien entregó la droga y señaló a su hermano como el poseedor de la misma, sin embargo, hizo clara referencia a que la droga era de un tercero del que no podía dar información.
4.- El hecho probado señala que 'El día 27 de setiembre de 2017 Landelino llamó a la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao para que se personasen en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000, núm. NUM000, de la Villa de Bilbao haciéndoles entrega de una bolsa con dos bolsas en su interior conteniendo 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8% que poseía su hermano Eutimio, nacido el NUM001/1982, en Baracaldo (Bizkaia), con DNI. núm. NUM002 y sin antecedentes penales, guardadas a un tercero no determinado en la nevera de la cocina de sus padres y que iba a ser destinada a su distribución a terceras personas'.
5.- Agentes de la Policía Municipal de Bilbao números NUM003 y NUM004: Fue intervenida la sustancia y las razones que les llevaron a imputar el delito al acusado y así señalaron que habían recibido un aviso del Centro Coordinador en relación con una llamada para la entrega de sustancia estupefaciente y se dirigieron al lugar y les recibió Landelino en el domicilio con una bolsa conteniendo dos paquetes; el relato de Landelino era incoherente porque les hacía referencia a los vecinos y a ondas electromagnéticas y a mensajes en el móvil para perjudicarle; solicitaron datos de esta persona al Centro Coordinador y parece que tenía problemas psiquiátricos por lo que se ponen en contacto con su madre que les señala que si no toma la medicación suele tener brotes psicóticos; le solicitaron que les acompañase a Comisaria y según estaban entrando recibió una llamada y al interlocutor le dice que había llamado a la Policía y entregados los paquetes y el interlocutor se pone a gritar y entonces Landelino le dio el teléfono a uno de ellos y empezó a hablar con dicho interlocutor que dijo ser amigo de la cuadrilla pero Landelino les dijo que era su hermano; que luego le llamaron y dijo que se acercaría a la Comisaria y estuvieron tres horas esperándole hasta que se personó y admitió que la droga era suya y la guardaba en casa de sus padres; asimismo Landelino les dijo después de muchas incongruencias que la droga era de Eutimio.
6.- El agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM005 luego de recordar que había firmado el acta de recepción de alijos en Sanidad -folio 61- vino a corroborar lo manifestado por los dos testigos anteriores y señaló que aunque Landelino no recordaba que les dijese de quien era la droga no dijo ser el propietario de la misma.
7.- En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza, conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante a los folios 70 y 71 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado, se acredita que la sustancia intervenida eran 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%.
8.- De tal cantidad y pureza así como de la presentación de la sustancia en dos bolsas cerradas -foto obrante al folio 25- puede inferirse que el destino de la anfetamina intervenida era su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.
9.-
10.- La acción delictiva consistió en la
11.- La posesión de esta cantidad de anfetamina integra a su vez el tipo agravado del artículo 369.1.5a de notoria importancia al rebasar el límite fijado por la jurisprudencia. 142,36 gramos de anfetamina en términos de pureza es notoria importancia. Se fija el límite del subtipo de notoria importancia por encima de los 90 gramos, cantidad que ha sido superada en la tenencia de esta sustancia por el acusado, a razón de 142,36 gramos.
12.- Articulo 368 párrafo II admite la imposición de la pena inferior en grado y por tanto la aplicación del tipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
'Las circunstancias que permiten concluir en tal sentido en el presente caso son las siguientes:
En primer término, la droga intervenida no era de su pertenencia sino de un tercero del que no se obtuvo información porque el testigo Landelino no se atrevió a facilitarla, entendiendo que ello podía ser debido a razones de protección de su integridad personal.
En segundo lugar, no consta que la droga le hubiese sido confiada al acusado a cambio de precio alguno, sino simplemente para hacer un favor a la persona que le encargó la custodia, de suerte que no hubo contraprestación.
En tercer término, no consta que el acusado fuera la persona que posteriormente fuese a poner en circulación la droga intervenida para el tráfico con terceras personas.
En cuarto lugar, que el acusado estaba dispuesto incluso a consumir parte de la droga intervenida a pesar de no ser de su titularidad por ser consumidor de anfetamina aunque no sepamos en que intensidad.
En quinto lugar, en relación a sus circunstancias personales cabe destacar que al acusado no solo no se le conocen antecedentes penales y menos en el tráfico de drogas sino que es una persona que ahora vive en la calle y además manifiesta ser consumidor de la sustancia intervenida, sin que conste que ostente ningún papel en el ámbito de la distribución de la droga, más allá de la mera tenencia puntual para su custodia.'
En cualquier caso, esta Sala, al no haberse cuestionado por el Fiscal la calificación jurídica fijada en la sentencia con respecto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP no efectúa convalidación de esta aplicación dadas las circunstancias concurrentes, y, en consecuencia, no efectúa valoración al respecto.
Con respecto a la alegación de la atenuante analógica en relación al carácter de consumidor del recurrente la sentencia del TSJ señala que '1.-no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de ellas y 2.- el Tribunal ya ha tenido en cuenta similares circunstancias para determinar la pena.'
Además, añade el TSJ que:
'1.- No se instó por ninguna de las partes la concurrencia de circunstancias modificativas, ni se efectuó actividad probatoria alguna.
2.- La sentencia apelada declara probado que el recurrente es consumidor de esta sustancia, no manifiesta -ni mucho menos, declara probado- que ese consumo supusiese una intoxicación que, al menos de manera incompleta, le impidiera conocer la ilicitud del hecho ( art. 21.1. en relación con el 20.2 CP) o que actuase bajo los efectos de una grave adicción a la sustancia incautada ( art. 21.2 CP). De igual manera no cabe apreciar una atenuante analógica del 21.7 CP por las circunstancias actuales del apelante, porque, en todo caso, habría que haber tenido en cuenta las que concurrían en el momento de acaecer los hechos enjuiciados.
3.- Todos esos hechos se han tenido en cuenta para establecer la pena, de forma que una condena que podía haber sido impuesta por un tipo agravado de delito contra la salud pública, se ha convertido finalmente en una derivada del tipo atenuado; y es que aun siendo la cantidad aprehendida relevante en el sentido del artículo 369.1.5a CP, finalmente se impone por el Tribunal a quo la pena mínima correspondiente al tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal; para lo que expresamente se tienen en cuenta las circunstancias personales del recurrente, de forma que, de estimarse el recurso por este motivo, serían doblemente aplicadas.'
En consecuencia, tras el examen valorativo de la prueba por el Tribunal de instancia, y el TSJ, la queja por la vulneración de la presunción de inocencia no puede prosperar, ya que el TSJ ha analizado el proceso de racionalidad en la valoración de la prueba y ha destacado los parámetros para la convicción de la autoría en la tenencia de la droga de forma colaborativa para el destino al tráfico de drogas; actuación colaborativa en el modo y forma expresado que ha sido tenido en cuenta por el tribunal a la hora de fijar la aplicación de la vía atenuada del art. 368.2º CP en cuanto, pese a las circunstancias concurrentes de la cantidad de droga intervenida que lleva a la apreciación de la notoria importancia, aunque se trate de un consumidor, ello no permite llevar a la absolución pretendida por el recurrente, por cuanto de no ser por la argumentación del Tribunal en cuanto a la admisión de las circunstancias concurrentes la penalidad hubiera sido mucho mayor que la impuesta.
Lo que está claro es que, y así quedó probado con la aprehensión de la droga, la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de anfetamina preordenada al tráfico, en cuanto que el recurrente poseía en el interior de un congelador dos bolsas cerradas conteniendo en su interior 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%, lo que hace un total de 142,36 gramos de anfetamina en términos de pureza, las cuales iban a ser posteriormente destinadas a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado. Con ello, sea para un tercero para ayudarle en ese proceso, o sea para sí la conducta no puede quedar impune, ya que el proceso de inferencia de la preordenación al tráfico dimana de la aprehensión del quantum de droga en cantidad bastante para esa apreciación, y no solo 'bastante', sino que en este caso, además, se trata de droga en cantidad de notoria importancia, con lo que lo que hace el Tribunal es valorar las circunstancias concurrentes para efectuar un proceso de aminoración en la determinación de la pena, en justo equilibrio entre lo que hace y el reproche penal que ello debe llevar consigo. Con ello, la pena impuesta es la mínima después de apreciar la notoria importancia al tipo básico y, después, la rebaja en grado por el art. 368.2 CP.
Con respecto a la atenuante que postula no puede aceptarse, porque se lleva a cabo, obviamente, por la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, y consta solo que sea consumidor, pero no su afectación a su capacidad y voluntad al momento de perpetrar el delito, que es lo determinante a los efectos de la aplicación de la atenuante, incluso analógica, lo que no consta en los hechos probados, ni hay prueba que avale esa afectación, por lo que el Tribunal de instancia lo invalida en su aplicación y es ratificado correctamente por el TSJ.
Hemos precisado reiteradamente que no se debe aplicar esta atenuante alegando solo que el autor del delito es consumidor habitual de drogas. Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:
'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.
No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante.'
Además, en los casos de adicciones leves o mero consumo perjudicial las facultades del sujeto no se ven mermadas y, en consecuencia, no hay ningún fundamento dogmático para aplicar una analógica en estos supuestos. Si el legislador hubiera querido atenuar estos supuestos hubiera bastado con suprimir del 21.2.ª el adjetivo 'grave' pues, en todo caso, la analógica ha de ser de análoga significación no de menor significación.
La atenuación de grave adicción no se basa en las alteraciones que produzca la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, como ocurría en aquéllas, sino en la incidencia que ha tenido la adicción en la motivación para cometer el delito como causa que es de ella, por tanto, lo que se pretende regular con esta atenuante son los estados intermedios en que el drogodependiente no se halla en situación de intoxicación por el consumo de drogas, ni en una situación de síndrome de abstinencia al tiempo de cometer el delito.
Los requisitos exigidos para su apreciación, que deben cumplirse acumulativamente, son tres:
a) Existencia de adicción.
Que exista adicción al consumo de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.
1.- No es suficiente la mera drogadicción que no afecte a la culpabilidad para la apreciación de esta atenuante.
2.- Parece exigirse la existencia de una influencia apreciable de la drogadicción en el psiquismo de quien la padece, que sea leve o poco acusada en el momento de cometer el delito.
3.- Si la prolongada adicción ha producido un deterioro mental desembocando en anomalías y alteraciones psíquicas y menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, estos casos se tratarían dentro de la eximente del art. 20.1.º CP, no en la del 20.2 CP ni en la atenuante ahora estudiada;
b) Que dicha adicción sea grave.
La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido dos criterios según la Sentencia de 2 de diciembre de 1998:
'Cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadores', y continúa que 'en estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), debe entenderse la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades --especialmente las volitivas-- en la acción comisiva, porque tal grave adicción socava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente'; y
c) Que el delito se cometa a causa de esa adicción.
Que exista una relación de causalidad entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto en un momento determinado, que es lo que le impulsa al delito para acceder a ellas o al dinero que necesita para adquirirlas.
En base a todo ello y según la Jurisprudencia, se apreciará dicha atenuante cuando el culpable actúe a causa de una grave adicción a las drogas, y cuando hay un síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está menos disminuida que en los casos de eximente incompleta, pero siempre que, además, exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad del delito sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.
No hay prueba de que todo ello haya ocurrido en el presente caso.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García
Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz