Sentencia Penal Nº 554/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 40/2005 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 554

R. Abreviado 40/05

D. Previas 1474/02

J. Instr. 12 Madrid

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (ponente)

En Madrid a 22 de diciembre de 2005

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación en este procedimiento contra las siguientes personas:

Federico , nacido en Madrid el 22 de junio de 1968, hijo de José y de Trinidad, con número ordinal de informática NUM000 , en libertad por esta causa y con antecedentes penales no computables en la misma. Ha estado asistido del letrado D. César Sánchez Sánchez.

Cosme , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables para esta causa, y en libertad por la misma. Ha estado asistido del letrado D. Carlos Tejada Gelabert.

Baltasar , nacido el 15 de febrero de 1950, hijo de Emilio y Jesusa, con número ordinal de informática NUM002 y con antecedentes penales no computables para esta causa y en libertad por la misma. Ha estado asistido del letrado D. Carlos Tejada Gelabert.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 13, 14 y 19 de diciembre, se practicó la declaración de los acusados, las testificales de los Policías Nacionales NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como la de los testigos Benedicto y Alejandro ; la pericial del Policía Nacional NUM009 y la pericial psiquiátrica de la Médico Forense adscrita a esta Audiencia; así como la documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 CP , de sustancia que causa grave daño a la salud y un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.2.1º CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los tres acusados por el delito de tráfico de drogas -junto con otras tres personas que no son juzgadas en este acto- y, además, a Baltasar le imputó la responsabilidad en concepto de autor por un delito de tenencia ilícita de armas. Todo ello sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se les impusieran las siguientes penas: Por el delito contra la salud pública a los acusados hoy juzgados la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros, comiso de la sustancia estupefaciente incautada y del dinero intervenido; por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó que se le impusiera al acusado Baltasar la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del arma intervenida. Debiendo pagar las costas todos los acusados.

III. La defensa de Federico solicitó su libre absolución y subsidiariamente que se le apliquen las siguientes atenuantes: como muy cualificada la prevista en el artículo 21.2 CP y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP.

IV. La defensa de Baltasar y Cosme solicitó la libre absolución de ambos.

Hechos

El día 12 de febrero de 2002, entre las 20,45 y las 22,00 horas, agentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de la Villa de Vallecas practicaron sendos registros en las chabolas NUM010 y NUM010 NUM011 y NUM012 del POBLADO000 , así como en la chabola NUM013 , cuyos moradores no se juzgan en este procedimiento. Los agentes acudieron provistos de los correspondientes mandamientos de entrada y registro dictados por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid.

Al llegar a la puerta de la chabola NUM012 encontraron que salía de la misma, y se hallaba en el patio interior que forman las chabolas, el acusado Federico que portaba una mochila de niño en forma de osito y en su interior fueron hallados una báscula de precisión marca Tanita modelo 1479 con restos de sustancia adherida en su zona de pesado, dos envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser lo siguiente: el primer envoltorio contenía 1433 miligramos de cocaína con una pureza del 78,5% y el segundo 3450 miligramos de heroína con una pureza del 5%. Además la mochila llevaba en su interior 45 euros en billetes, 27,5 euros en monedas, más 800 pesetas en monedas de 100 pesetas.

Los agentes penetraron, acompañados de la Secretaria Judicial, en la chabola NUM012 que estaba abierta y vacía, y encontraron una báscula de precisión de la marca Tanita modelo 1479 con restos de sustancia adherida en su zona de pesado, una cucharilla con restos de sustancia y una tarjeta con restos de sustancia, así como 29 billetes de 50 euros, 29 billetes de 20 euros, 13 billetes de 10 euros, 17 billetes de 5 euros y 3 billetes de 1000 pesetas.

Los agentes, igualmente, penetraron en la vivienda NUM010 y NUM010 NUM011 , que es utilizado como kiosco, siendo la morada de Baltasar y de su familia, encontrándose éste en la puerta de la misma y siendo detenido en ese acto. En el registro fue encontrado en la chabola NUM010 NUM011 una pistola marca Browning del calibre 7.65 con la numeración borrada, dos cargadores del arma anterior, una caja conteniendo 21 cartuchos del calibre 7.65, todo ello en perfecto estado de conservación y uso. Fue hallada también una pistola de fogueo marca Police con numeración 190279 y 20 billetes de 50 euros, 6 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, un billete de 5 euros, tres billetes de 5000 pesetas y un billete de 1000 pesetas.

El acusado, Federico es consumidor de heroína y cocaína desde los quince años, y padece dependencia a dichas sustancias que le limitan de forma leve su voluntad.

El procedimiento ha sufrido retrasos desde febrero de 2002 hasta octubre de 2005 por causas no imputables a los acusados, siendo su tramitación no complicada".

Fundamentos

I. Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral, en concreto por la declaración de los agentes que practicaron los registros en las chabolas del POBLADO000 " de Madrid.

El acusado Federico ha declarado que él no se encontraba en el patio que forman las chabolas NUM010 , NUM010 NUM011 , NUM013 y NUM012 , sino que se encontraba en un patio trasero, donde encontró una mochila de niño con forma de osito y la recogió para entregársela al propietario de la misma. Ha dicho que se encontraba barriendo y que es una zona iluminada y él no sabía el contenido de la mochila. Sin embargo, los agentes que participaron en su detención han manifestado que fue detenido en el patio que forman esas chabolas y que salía de la chabola NUM012 y lo han reconocido así en el plano. Pero, independientemente del lugar donde fuera detenido lo cierto es que portaba la mochila con una báscula marca Tanita de las misma marca de las que fueron halladas en el interior de las chabolas registradas y, además, con restos de sustancia estupefaciente y dos envoltorios, uno con una cantidad pequeña de cocaína y otro con una cantidad igualmente pequeña de heroína, así como cuarenta y cinco euros en billetes y varia moneda fraccionaria.

Es decir, el propio acusado no ha negado que fuera portador de la mochila, lo que sí ha negado es que conociera su contenido, ya que ha dicho que se la encontró en una ventana y no sabía lo que portaba por lo que la iba a devolver a su propietario que debía ser un niño ya que pensó que pertenecía a algún niño. Sin embargo, es poco creíble esta versión de los hechos por el propio contenido de la mochila que portaba ya que llevaba una báscula igual a las otras encontradas, dinero y sustancia estupefaciente. Además, la báscula contenía restos de sustancia estupefaciente lo que acredita que hacía escaso tiempo que se acababa de utilizar.

Así pues, es más creíble la versión de los agentes que han declarado en el juicio oral cuando han dicho que salía de la chabola NUM012 y que intentó salir huyendo cuando vio a la policía, pero no pudo por lo que fue detenido.

No se puede estimar, como han dicho las defensas, que no tenía posibilidad de huida porque es un patio con una sola puerta de entrada y salida, puesto que no es un patio propiamente dicho, sino una zona de chabolas rectangular con un lado completamente abierto donde se aparcan vehículos, tal y como se observa en la fotografía que acompaña a la petición de la diligencia de entrada y registro, por lo que tenía una amplia zona por donde intentar la huida. El hecho de que los objetos se encontraran en el interior de una mochila con forma de osito propio de ser un objeto de niño no es más que una forma de disimular y ocultar mejor lo que se portaba.

Así pues, ha quedado acreditado, por la propia declaración del acusado Federico y por la declaración de los agentes que intervinieron en su detención, que portaba una mochila con los objetos que descritos y que el acusado conocía dicho contenido e intentaba que los agentes no lo hallaran. Los agentes han sido muy claros en su declaración y no se ha observado ninguna duda ni ninguna fisura o contradicción entre todas las declaraciones, pues han manifestado, a la vista del plano que se les ha mostrado, que Federico fue detenido en el patio o rectángulo que forman las chabolas registradas y otras más. No es creíble la versión del acusado cuando ha dicho que se trataba de una mochila que podía pertenecer a un niño y se la iba a devolver pues no sabía de qué niño se trataba y si era así lo más normal es que la hubiera dejado en el lugar donde la encontró y no la llevara hasta las chabola NUM012 , lugar donde fue detenido.

Así pues, queda probado que portaba la mochila con los objetos antes descritos y el dinero y de las declaraciones de los agentes queda acreditado que fue detenido en el interior del patio y que conocía el contenido de la mochila, pues en caso contrario una simple mochila de un niño que no sabe de quién es no la hubiera cogido porque no hubiera sabido a quién entregársela. Además, una báscula de precisión y dinero son objetos muy distintos a unos juguetes de niño y se puede deducir del simple peso y tacto.

Respecto del registro en la chabola NUM012 , ésta se encuentra vacía y abierta y es hallado igualmente una báscula de precisión marca Tanita, restos de sustancia estupefaciente en una cucharilla y en una tarjeta, así como dinero en efectivo. Es de suponer, a partir de esos objetos impregnados de sustancia estupefaciente y del dinero hallado, que en dicha chabola se realizaba tráfico de esas sustancias, pero no fue hallado nadie en su interior y Cosme en su declaración prestada en los folios 195 y 196, así como en el documento aportado en el folio 197, ha acreditado que fue adjudicatario de una vivienda en régimen de alquiler en otra zona de Madrid, por lo que en principio no hay motivo para suponer que residiera en el citado POBLADO000 y que su domicilio y el de su familia sea la chabola NUM012 del citado poblado. Además, el agente que realizó las observaciones del poblado para luego avisar a sus compañeros de la actividad que la familia llamada " Pedro Francisco " desarrollaba y que es el agente NUM014 no ha comparecido al acto del juicio oral y la declaración que prestó en la fase de instrucción es una declaración en la que, debido a la enfermedad que padece, no recordaba nada, y debido a dicha enfermedad tampoco ha comparecido al acto del juicio oral, siendo así que fue el único que practicó las vigilancias del poblado y en concreto de las chabolas que fueron registradas y el que aporta los datos acerca de las labores o funciones que realiza cada uno de los implicados y que constan en el atestado, así como comunica a sus compañeros los compradores que salen del poblado y de la chabola que lo han comprado, para que los otros agentes procedan a identificarlos y a incautarles la sustancia estupefaciente. Pero, no hemos contado con su declaración debido a la enfermedad que padece y tampoco la declaración prestada en la fase sumarial ha sido de gran aportación, hasta el punto de que ni el Ministerio Fiscal ha solicitado su lectura en el juicio oral, pues consta al folio 380 de las actuaciones y solamente manifiesta que no recuerda lo sucedido. Por todo ello, carecemos de prueba de cargo para considerar que la chabola NUM012 era ocupada por Cosme y su familia, pues estaba vacía y este imputado ha aportado -folio 197- una fotocopia de un documento donde consta que es adjudicatario en régimen de alquiler de otra vivienda, motivo por el cual no existe prueba alguna para considerar que el acusado era el morador de la citada vivienda y que los objetos hallados en su interior eran de su propiedad.

Así pues, queda acreditado que en el interior de la chabola NUM012 se acababa de cometer un delito contra la salud pública, pero no ha quedado probado quién lo podría estar cometiendo pues carecemos de prueba de cargo que acredite estos extremos pues el relato de hechos que consta en el atestado acerca de la distribución de funciones entre los tres hermanos Federico Baltasar Cosme se deduce de las vigilancias del agentes de Policía Nacional nº NUM014 y dicho agente no ha prestado declaración, habiéndose limitado el resto de los agentes, que sí han declarado en el juicio oral, a manifestar que participaron en las incautaciones de la sustancia estupefaciente a los compradores que acudían al poblado por las indicaciones de su compañero y en los registros practicados, pero ni uno solo de ellos participó en las labores de vigilancia previa del poblado y por ello todo el contenido del atestado en relación con las funciones de cada uno de los detenidos no ha quedado probado en el acto del juicio oral porque no ha habido ni un solo agente que haya explicado dichas funciones, porque no participaron en las labores de vigilancia.

Respecto de la chabola NUM010 NUM011 , donde fue hallada la pistola marca Browning y dinero, dicha chabola sí es habitada por Baltasar y así lo ha manifestado en el acto del juicio oral al decir que "dentro de la chabola vivía él y a veces venían sus hijos". En el atestado, que ha sido ratificado por los agentes, consta en el folio 45 que en la puerta de la chabola se encontraba Baltasar . Así pues el morador de la chabola donde fue encontrada la pistola, junto con su familia, es decir la chabola NUM010 NUM011 , es Baltasar y la explicación que ha dado del hallazgo de la pistola es que a veces vienen sus hijos y entra y sale mucha gente. Pero lo cierto es que la pistola estaba en un baúl entre diversos juguetes de niño, no siendo un objeto propio de un juguete de niño, máxime cuando se encontraba en perfecto estado de conservación, con sus cargadores y sus cartuchos. De todo ello se deduce que el acusado Baltasar conocía y sabía la existencia de la pistola y que dicha pistola era de su propiedad y era usada por el acusado, sin perjuicio de que la pudiera usar cualquier otro miembro de su familia.

Respecto al dinero hallado en la chabola de su propiedad no es suficiente indicio para considerar que se estuviera cometiendo una delito contra la salud pública o se hubiera cometido, pues reiteramos que el agente que practicó las vigilancias e informó de la hipotética distribución de funciones entre los miembros de la familia no ha declarado, motivo por el cual no podemos estimar probado que Baltasar cumpliera la función de "reponedor" que se le atribuye en el atestado.

II. Fundamentos de derecho

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de cocaína y heroína tipificado en el artículo 368 CP , de sustancia que causa grave daño a la salud. Así como de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º CP.

Ha quedado probado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, fundamentalmente por la declaración de los agentes que han manifestado cómo hallaron la pistola y el resto de objetos en el interior de las chabolas y cómo detuvieron a Federico portando la mochila con la báscula y el dinero y una pequeña cantidad de cocaína y heroína, que se estaba cometiendo en el interior de la chabola NUM012 un delito de tráfico de drogas y que el portador de la mochila favorecía dicho tráfico ayudando a los compradores y a los vendedores y a deshacerse de la citada sustancia cuando acudió la policía, todo lo cual constituye un acto de favorecimiento del tráfico y consumo por terceras personas de dos sustancias, heroína y cocaína, que causan grave daño a la salud.

Y no cabría pensar que la sustancia encontrada en el interior de la mochila era para el consumo propio del portador porque en ningún momento lo ha alegado, es más, ha dicho que desconocía su contenido. Pero, además, el dinero en moneda fraccionaria y la báscula con restos de las citadas sustancias acredita que no se trataba de un simple portador de heroína y cocaína para su consumo sino que llevaba los útiles necesarios para la venta al por menor de las citadas sustancias.

En cuanto al hallazgo de la pistola en el interior de la chabola NUM010 - NUM011 no existe ninguna duda que se trata de una pistola semiautomática con los cartuchos y dos cargadores en perfecto estado de conservación, según consta en el informe obrante a los folios 201 y siguientes, no teniendo el titular ni guía de pertenencia ni licencia de armas, por lo que los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 CP . La duda ha surgido cuando el Ministerio Fiscal ha modificado su calificación en el acto del juicio oral al considerar que la pistola llevaba la numeración borrada y los hechos podrían ser constitutivos de un delito tipificado en el párrafo segundo del artículo 564, apartado primero, del Código Penal , siendo la pena mínima superior a la prevista en el párrafo primero de dicho artículo.

Es cierto que la pistola tiene la numeración borrada, pero no se ha acreditado en ningún momento que Baltasar fuera la persona que borró dicha numeración por lo que no se le puede imputar la agravación prevista en el artículo 564.2º.1 CP , siendo subsumibles los hechos en el artículo 564.1.1º CP al tratarse de un arma corta, una pistola semiautomática en perfecto estado de conservación y con dos cargadores y 23 cartuchos.

Segundo: De los hechos declarados probados responden en concepto de autores los siguientes:

a) Por el delito de tráfico de heroína y cocaína, tipificado en el artículo 368 CP , responde en concepto de autor Federico , puesto que era el portador de la mochila donde fueron halladas la cantidades descritas en los hechos probados de heroína y cocaína, el dinero y la báscula con restos de sustancia estupefaciente y ello constituye, tal y como hemos descrito y valorado anteriormente, un delito de favorecimiento del tráfico de dichas sustancias.

b) Por el delito de tenencia ilícita de armas responde en concepto de autor Baltasar ya que era el poseedor y usuario de dicha pistola sin tener la correspondiente licencia de armas ni guía de pertenencia.

Concurren en Federico la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , ya que ha quedado acreditado por el informe del SAJIAD y por el informe de la Médico Forense, que se trata de una persona consumidora desde hace aproximadamente veinte años de dicha sustancias, que es dependiente a las mismas y que, por tanto, la comisión de estos hechos de favorecimiento y facilitación del tráfico en estos poblados donde se trafica con esas sustancias es un modo de obtener la sustancia a la que es adicto, motivo por el cual su voluntad está limitada, ya que está dirigida a obtener la sustancia a cambio de la realización de actividades propiciatorias del tráfico, como puede ser por la que fue detenido. Por ello se le ha de aplicar la atenuante descrita en el artículo 21.2º CP . No se le aplica como muy cualificada, tal y como solicitó la defensa, porque en el informe médico forense del día de la detención obrante al folio 123 de las actuaciones consta que tenía dolor muscular y se le administra Gelocatil, es decir, no padecía ningún síndrome o estado de ansiedad que limitara de forma importante su voluntad.

A los dos condenados se les aplica la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP porque el procedimiento se inició en febrero de 2002 y han sido juzgados en otoño de 2005, es decir, casi cuatro años después de que ocurrieran los hechos, y todo ello por causas no imputables a los acusados -salvo los señalamientos de juicio realizados por esta Sala y las causas de suspensión de los mismos-.

Procede la absolución de Cosme porque como hemos expuesto anteriormente la chabola donde dice el atestado que residía con su familia -chabola NUM012 - estaba abierta y vacía cuando llegó la policía y el agente que practicó las vigilancias no ha prestado declaración, por lo que no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite que el acusado cumplía la función que se dice en el atestado y que se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, no existiendo la suficiente prueba para atribuirle la titularidad de los objetos hallados en el interior de la citada chabola, ya que al menos ha aportado una fotocopia de un documento donde consta que es adjudicatario de otra vivienda.

Así pues, procede imponer las siguientes penas:

a) A Federico la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo la pena mínima de acuerdo con el artículo 66 4ª CP en la redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004 . Se rebaja la pena en un grado por la aplicación de las dos circunstancias atenuantes porque ninguna de ellas adquiere la importancia y trascendencia como para rebajar la pena en dos grados tal y como se ha razonado anteriormente. Se le impone la pena mínima -rebajando la pena en un grado- porque se deduce de todo lo expuesto anteriormente que su función dentro del poblado no era más que la de controlar a los posibles compradores, avisar en caso de que llegara la policía y facilitar la ocultación de la sustancia en casos como éste. Se le impone la pena de multa mínima de acuerdo con el valor de la sustancia intervenida que de acuerdo con las tablas de la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior el valor de la cocaína intervenida es de 56,54 euros y el de la heroína es de 13,69 euros en su venta al por mayor que es la tasación más favorable al reo. En total la multa impuesta es de 70,23 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

b) A Baltasar se le impone la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo la pena mínima prevista en el artículo 564.1.1º CP , todo ello por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66.1 CP en la redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2003.

Procede el comiso de la sustancia intervenida, del dinero intervenido pues todo ello tiene relación con el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, haciendo una salvedad respecto del dinero intervenido en la chabola NUM010 - NUM011 que al no haber quedado acreditado que allí se estuviera traficando con dichas sustancias no procede el comiso del mismo. Procede igualmente el comiso de las armas intervenidas -la pistola semiautomática marca Browning y la pistola de fogueo que también fue hallada en el registro-, a las cuales se les dará el destino legal y el comiso del resto de objetos que han sido intervenidos, a los cuales se les dará igualmente el destino legal.

Cuarto: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede la condena en costas de Federico y Baltasar , siendo así que al ser los acusados seis personas, habiendo sido juzgados en este acto tres de ellas, habiendo quedado absuelto uno de ellos - Cosme - y siendo los delitos imputados seis delitos de tráfico de drogas, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de falsedad documental, procede la condena en costas a cada uno de los dos condenados de una octava parte de las costas, procediendo declarar de oficio en este procedimiento dos octavas partes de las mismas, por la absolución por los delitos de tráfico de drogas de Cosme y Baltasar .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

a) Baltasar como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya descrito, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de las armas intervenidas, a las cuales se les dará el destino legal.

b) Federico como autor responsable de un delito de tráfico de cocaína y heroína, concurriendo las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.23 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, comiso de la sustancia, objetos y dinero que se le intervinieron.

Pago por parte de cada uno de los dos condenados de una octava parte de las costas.

Absolvemos a Cosme y a Baltasar del delito de tráfico de drogas por el que venían acusados y se declaran de oficio dos octavas partes de las costas.

Devuélvase el dinero intervenido en la chabola NUM010 - NUM011 a Baltasar .

Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días.