Sentencia Penal Nº 554/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 259/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000554/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 340 de 2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander, Rollo de Sala núm. 259-10, seguida por delito robo con violencia e intimidación, contra Alfredo , representado por el procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el letrado Sr. Arteaga Ranero.

Ha sido parte apelante de este recurso el apelante.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 21 de junio de 2010, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: " HECHOS PROBADOS. Resulta probado y asi se declara, que el acusado D. Alfredo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , y con antecedentes penales no computables en esta causa sobre las 10:45 horas de la mañana del pasado dia 21 de enero de 2007, acudió al establecimiento comercial denominado "frutas y Verduras Andrea" sito en la C/ Fernández de Isla número 19 de Santander con ánimo de apoderase del dinero que en dicho establecimiento se encontrara, donde esgrimiendo un cuchillo de cocina frente a Dª Macarena , que se encontraba al frente del establecimiento, le exigió que le entregara dinero de la caja, llegando a apoderarse de 250 euros. De igual modo el pasado dia 30 de enero de 2007, el acusado D. Alfredo actuando con igual animo de obtener un beneficio económico ilícito, llamó a la empresa Piazaworkd a través del teléfono con número NUM001 titularidad de su hermano y también acusado D. Santiago y solicitó dos pizzas para un domicilio sito en la C( DIRECCION000 número NUM002 de Santander, de suerte que cuando el repartidor de dicha empresa D. Donato , sobre las 22:05 horas acudió a dicho domicilio, fue abordado en la escalera por D. Alfredo , el cual esgrimiendo un hacha y llevando su cabeza y rostro cubiertos por una gorra y por una braga que dejaba solo al descubierto los ojos con la finalidad de evitar su identificación, exigió al repartidor la entrega del dinero, apoderándose de una riñonera que portaba conteniendo 154,15 euros propiedad del repartidor, asi como de las dos pizzas valoradas en 14,95 euros. No ha quedado acreditado que el también acusado D. Santiago , mayor de edad con DNI número NUM003 y con antecedentes penales no computables en esta causa participara en este segundo hecho. En fecha 2 de febrero de 2007 con el consentimiento de ambos acusados se practicó un registro en su domicilio encontrando entre otros efectos una braga de cuello de color marrón, un cuchillo de cocina y un hacha. El acusado D. Alfredo era en esa época adicto al alcohol y a drogas de abuso, lo que limitaba levemente sus facultades volitivas en el momento de suceder los hechos, al actuar impulsado por el deseo de conseguir dinero con el que adquirir dichas sustancias. Ambos acusados ingresaron en prisión provisional a resultas de esta causa el dia 3 de febrero de 2007, siendo puestos en libertad el dia 14 de mayo de 2007. FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Alfredo , como autor responsable de DOS DELITOS DE ROBO CONINTIMIDACION EN LAS PERSONAS Y USO DE ARMAS, ya definidos, con la concurrencia en uno de ellos de la agravante de disfraz y en ambos de la atenuante analógica de drogadicción ya definidas, a las penas pro cada delito de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, asi como al pago de la mitad de las costas. Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a D. Alfredo , a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Macarena en la suma de 250 euros. Se acuerda el comiso de las armas intervenidas, a saber del cuchillo y hacha, en el registro del domicilio de los acusados. DE IGUAL MODO debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado D. Santiago del delito de robo con intimidación de que habia sido acusado contodo tipo de pronunciamientos favorables y declarando de oficio la mitad de las costas causadas. Abónese el periodo en que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa - ".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Alfredo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan PARCIALMENTE los de la sentencia de instancia, SUSTITUYENDO LA MENCIÓN A Alfredo POR LA DE "PERSONA NO IDENTIFICADA" EN EL HECHO SUCEDIDO EL DÍA 21 DE ENERO DE 2007 EN EL ESTABLECIMIENTO "FRUTAS Y VERDURAS ANDREA".

Fundamentos

PRIMERO. Interpone Alfredo recurso de apelación frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 237 en relación con el artículo 242.2 del Código Penal con la apreciación de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de drogadicción. El recurso se plantea interesando su libre absolución por estimar que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo de entidad suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia. Alude así el recurrente al hecho de que no se haya podido determinar su autoría en el primero de los hechos enjuiciados y ello por cuanto la testigo no logró identificarlo en juicio como tampoco en una grabación videográfica que le fue exhibida por la policía. Dicha falta de identificación también se produjo el primer día en que se exhibieron a la testigo fotografías por la policía, no reconociendo al hoy recurrente sino hasta en una segunda ocasión. Por todo ello considera que la identificación por fotografía no es suficiente para determinar su autoría, resultando significativo a este respecto que la testigo ofreciese una descripción del autor del hecho que no coincide con las del hoy apelante. También debe tenerse en cuenta que Alfredo negó desde el primer momento la participación en este hecho y afirmó haber sido detenido en la ciudad de Valladolid en la fecha de su ejecución, lo que no fue comprobado por la Policía. Por todo ello interesa su libre absolución por este primer delito y con carácter subsidiario sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto la segunda suspensión del acto del juicio fue debida a causas ajenas a su voluntad dado que se produjo una falta de coordinación en su traslado al Juzgado.

En cuanto al segundo hecho cuya ejecución ha reconocido expresamente, considera excesiva la pena impuesta dado que se trata de una persona que padece una toxicomanía severa y que ha mostrado arrepentimiento tras los hechos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso debe ser estimado y ello por cuanto la empleada de la frutería, Macarena , aunque manifestó en el acto del juicio no haber reconocido al autor del hecho en las fotografías que la policía le exhibió en una primera ocasión, y también aseguró haberlo reconocido, sin ningún género de duda, en otras que le fueron exhibidas con posterioridad, lo cierto es que ratificó haber proporcionado unos datos de identificación tales como una edad superior a la del recurrente, y sobre todo, que no pudo reconocer al acusado en el acto del juicio oral. En efecto, con loable sinceridad, manifestó la testigo que no podía reconocer al hoy recurrente en el acto del juicio oral dado el tiempo transcurrido, sin que pueda fundarse una sentencia condenatoria en el solo hecho del reconocimiento fotográfico, máxime cuando los datos de identificación que proporcionó a la policía judicial no se correspondían -al menos en edad- con los del acusado.

En efecto, sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1500/1992 , 1162/97 , 140/2000 , 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 y 24 de junio de 2010 ) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados: 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día; 2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal; 3º. La Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial; 4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. Y como recuerda la STS de 30-12-2009, núm. 1386/2009 , la STS 503/2008, de 17 de julio , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción". En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen.

TERCERO. Con carácter subsidiario al primer motivo de recurso interesa el recurrente sea apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para ambos hechos, e igualmente que se reduzca la pena impuesta por el segundo de ellos habida cuenta el elevado grado de adicción a sustancias estupefacientes y el arrepentimiento demostrado.

Comenzando por la solicitud de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas ha de compartirse el criterio de la juzgadora cuando considera que la demora en la celebración del juicio no debe imputarse a la inactividad del órgano judicial sino a la propia petición de suspensión formulada por la defensa del recurrente. Ante este razonamiento se alega en el recurso que fue la primera suspensión de la vista la que se debía a dicha solicitud, también formulada por el Ministerio Fiscal, pero que igualmente se suspendió el juicio posteriormente señalado a causa de un error de coordinación que motivó que los acusados no fuesen trasladados hasta el Juzgado desde el Centro Penitenciario en que se encontraban ingresados.

Debemos tomar en consideración a este respecto que el juicio se hubiera celebrado en la primera ocasión de no haberse solicitado por la defensa del hoy recurrente su suspensión (a la que no se opuso el Ministerio Fiscal), de la que derivó la necesidad de un segundo señalamiento que, esta vez sí, fue suspendido por causas ajenas a su voluntad. La dilación debe imputarse en definitiva al propio interés de la defensa que consideró más ajustado a su derecho aplazar el juicio que celebrarlo cuando había sido señalado y nada impedía su completo desarrollo, sin que la suspensión posterior pueda estimarse por sí sola constitutiva de la dilación cuya apreciación interesa, máxime si tenemos en cuenta que la demora mayor (diez meses) se produjo entre el primer y segundo señalamiento.

Tampoco puede considerarse excesiva la pena impuesta por el segundo de los delitos que ha sido objeto de condena habida cuenta la gravedad del hecho consistente en un robo con intimidación ejecutado mediante el uso de arma cuando un repartidor de pizzas, que había sido requerido al efecto, se personó en el lugar donde el hoy apelante le esperaba para intimidarle con un arma blanca y apropiarse del dinero que portase, lo que efectivamente ejecutó. Por la gravedad del hecho no se justifica la reducción de la pena que lo ha sido en el grado mínimo dentro de su mitad superior ( artículo 242.2 del Código Penal ), pero tampoco por la apreciación de una situación de drogadicción que ya ha sido tomada en consideración por la juzgadora al estimar concurrente la correspondiente circunstancia de atenuación de su responsabilidad criminal.

El recurso debe por todo ello ser parcialmente estimado y la sentencia recurrida revocada en cuanto al primero de los delitos enjuiciados.

CUARTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de Santander, que se revoca en el único sentido de absolver al recurrente por el delito de robo ocurrido el día 21 de enero de 2007 en el establecimiento "Frutas y Verduras Andrea", manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de la presente apelación así como la mitad de las de la primera instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.