Sentencia Penal Nº 554/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1563/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00554/2010

Apelación RP 1563/09

Juzgado Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 186/09

SENTENCIA Nº 554/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 186/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Benito y como apelante y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Benito , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE núm. NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 23.22 horas del día 9 de abril de 2009, cuando se encontraba en el domicilio común sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 piso NUM002 de la localidad de Madrid y en presencia del hijo menor, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Otilia , en el curso de la cual, la propinó un puñetazo en el ojo y la arañó.

A consecuencia de tal agresión, Otilia sufrió lesiones consistentes en hematoma periorcular en ojo derecho compatible con impacto directo, dos erosiones de 0.20 centímetros en dorso de punta nasal, erosión lineal de un centímetro en región maxilar derecha, erosión de un centímetro en región intraocular izquierda, que precisaron para su sanidad de asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, las cuales tardaron en curar diez días, durante dos de los cuales la lesionada estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Benito , como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES DEL ART. 153.1.3 , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante DOS AÑOS Y UN DIA y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo IMPONER e IMPONGO al mencionado condenado Benito , la prohibición de aproximarse a la persona de Otilia , a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros, o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de UN AÑO".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Virginia Camacho Villar en nombre y representación procesal de Benito y por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 22 de marzo de 2010.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Benito se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de lesiones de violencia de género del art. 153.1 y 3 del C. Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que la declaración que prestó la presunta víctima en la que se basa el fallo absolutorio emitido en la sentencia impugnada, no puede entenderse reúna los requisitos precisos para enervar la presunción de inocencia del acusado. Incide en que es sesgada y contradictoria.

b/ Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley al no apreciarse la concurrencia de la eximente del art. 20.2 del C. Penal o en su caso de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el 20.2 y la del 21.2 del mismo texto legal.

Expone el recurrente que pese a que dicha parte solicitó en su escrito de defensa la aplicación de dicha circunstancia no ha sido objeto de valoración ni mención en la sentencia impugnada. Incide en que la propia perjudicada reconoció que el acusado estaba bajo los efectos del alcohol cuando ocurrieron los hechos.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida señalando como único motivo indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 57.1 del C. Penal , esgrimiendo que habiéndose impuesto al acusado una pena de 9 meses y 1 día de prisión el tiempo mínimo que el juzgador puede imponer respecto a las prohibiciones de aproximación y comunicación, conforme a dicho precepto no podría ser inferior a 1 año, nueve meses y un día.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benito en relación al primer motivo esgrimido, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, refiriéndose a la declaración de la presunta víctima cuyo relato calificó como persistente, coherente y detallado sin móvil espúreo alguno manifestando aquella en el plenario como ambos se arañaron y el acusado le dio un puñetazo siendo lo último que ocurrió. Versión que entiende corroborada por las declaraciones de los agentes de la policía que acudieron al domicilio y señalaron como allí vieron a una mujer con la cara golpeada que les refirió la agresión que acababa de sufrir así como que para zafarse de su agresión se encerró en una habitación, a la que pretendió acceder el acusado con un cuchillo que clavaba en la puerta, observando ellos mismos que había señales en las puertas con huecos de cuchilladas. Apuntando a los partes médicos e informes médicos forenses que objetivaron las lesiones de la presunta víctima.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido, al exigir aquella el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo ) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que aún cuando no se ha podido contar con la versión de lo que ocurrió del acusado quien tanto en la fase de instrucción como en el plenario se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, la declaración de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el acusado en le domicilio conyugal a lo largo de una discusión le araña y le propina un puñetazo en el ojo, se mantuvo en el plenario de forma firme y contundente, sin que a ello obste las manifestaciones del recurrente sobre las divergencias sobre si aquella arañó al acusado antes del puñetazo o después puesto que en todo caso la acción de este último (como se desprende del parte facultativo e informe médico forense) propinando un puñetazo directo en el ojo derecho a su pareja causándole un hematoma periocular en dicha zona refleja a todas luces una acción de agresión directa que excede de un acto meramente defensivo. Considerando además que no se formuló acusación alguna contra Otilia .

No apreciándose por otra parte móvil espureo alguno en la denunciante quien en la fase de instrucción se acogió a la facultad que a no declarar contra su pareja le otorga el art. 416 de LECr . y en el plenario como acertadamente señala la sentencia impugnada intentó restar importancia a lo acaecido, reconociendo los arañazos que ella propinó al acusado sin que reclamara indemnización alguna.

Testimonio incriminatorio avalado por la objetivación de las lesiones que presentaba la presunta víctima a través del parte facultativo e informe médico forense (totalmente compatibles con la mecánica con la que aquella describe los hechos) así como por la declaración de los funcionarios de la policía municipal que acudieron al domicilio nada más acaecer los hechos a quienes la víctima narro la agresión, detectando estos los signos de violencia que presentaba aquella.

Los antecedentes señalados evidencian que el juez a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba a la llevada a cabo por el juez de instancia desde su inmediación conforme al art. 741 de LECr .

CUARTO.-Entrando a valorar el segundo motivo alegado, es cierto que el acusado en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó se aplicara al acusado la eximente del art. 20.2 del C. Penal o en su caso la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el 20.2 y la del 21.2 del C. Penal .

También lo es que en la sentencia impugnada si bien valora las circunstancias de legítima defensa (rechazándola) introducida por la defensa al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas no hace mención alguna a la eximente del art. 20.2 del C. Penal o atenuante muy cualificada también solicitada.No obstante lo anterior dicha incongruencia omisiva, lo única consecuencia procesal que podría tener sería la nulidad de la sentencia impugnada que no ha sido instada por el recurrente y que conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LOPJ . no puede declararse de oficio.

Entrando pues a valorarse por esta Sala la circunstancia invocada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 (RJ 20026713 ), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, señalando que, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, al no existir prueba alguna que permita sostener dicha circunstancia ni como eximente ya completa o incompleta ni como atenuante simple.

De esta forma si bien es cierto que la presunta víctima (como refiere el recurrente) en su declaración en comisaría señaló que su pareja es conflictiva cuando se encuentra bebido, bebiendo con frecuencia y poniéndose más agresivo por ello. Con independencia de que dicha manifestación por si sola sería insuficiente para delimitar que el acusado tenía de alguna forma afectadas sus facultades volitivas y/o volitivas., en el acto del plenario aquella no efectuó manifestación alguna al respecto. Ni la defensa hizo pregunta en ese sentido ni a la denunciante ni al resto de los testigos presentados que tampoco refirieron ningún supuesto estado de ebriedad del acusado.

Con dichos precedentes nos encontramos con que tampoco existe informe o documento alguno sobre los supuestos problemas con el alcohol del acusado o sobre su estado de ebriedad el día de los hechos, no recogiendo este el parte inicial del Summa que le atendió.

QUINTO.- Entrando finalmente a valorar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal el art. 57 del C. Penal establece que "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En los supuesto de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 , por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 .

En el presente supuesto el recurso ha de prosperar, por cuanto efectivamente como señala el Ministerio Fiscal habiéndose impuesto al acusado por el delito del art. 153.1 y 3 del C. Penal una pena de 9 meses y 1 día de prisión, la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación que también se le impone respecto a la víctima no puede bajar de 1 año, 9 meses y un día superior en un año a la pena de prisión impuesta en la sentencia.

SEXTO- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Virginia Camacho Villar en nombre y representación procesal de Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, con fecha 27 de abril de 2009 en el Procedimiento Abreviado nº 186/09.

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el sentido de elevar el periodo de duración de la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta en la sentencia de instancia a 1 año, 9 meses y un día. Confirmando el resto de los extremos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.