Sentencia Penal Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 220/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda

ROLLO DE APELACIÓN N. 220/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 102/10

JUZGADO DE LO PENAL 6 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.554

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Magistradas

Málaga, a 10 de octubre de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 102/10 procedentes del Juzgado de lo Penal 6 de Málaga seguidos por delito de Apropiación Indebida contra Celestino , en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos y defendido por el Letrado don José Francisco Martínez, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusador particular, Edemiro , representado por el procurador don Carlos Buxó Narváez y defendido por el letrado Sr. García Tentor.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 17-2-11 sentencia que, considerando probado que:

"En el año dos mil siete, Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargó como intermediario de la venta de la vivienda sita en la hacienda DIRECCION000 bloque NUM000 , apartamento NUM001 de Marbella, propiedad de Celestina , llegando a un acuerdo con el también intermediario del comprador Edemiro , que lo hacía a su vez representado a la entidad RS Lucas Advisory SL., sobre la venta del citado inmueble, habiendo pactado previamente el importe de la comisión a percibir por Dorde por sus servicios, que fue establecido en 20.000 euros.

El día 12 de febrero de dos mil siete, Edemiro transfirió al representante del vendedor, Celestino , como parte del precio pactado, la cantidad de 58.939,58 euros, ingreso que según las instrucciones de Celestino se realizó en una cuenta de su titularidad, cantidad que Celestino se quedó en exclusiva, sin hacerla llegar al vendedor, lo que provocó que el día fijado no se llegara a firmar la escritura, lo que se produjo días mas tarde.

A la fecha actual Celestino no ha devuelto la cantidad recibida."

finalizó con fallo que reza:

"Que debo condenar y condeno a Celestino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar a Rodrigo en la cantidad de 58.939,59 euros y a l pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y se sustituyen por lo siguientes:

"En el año 2007, Celestina encargó la gestión de venta de una casa de su propiedad sita en Hacienda DIRECCION000 , bloque NUM000 , plata NUM002 nº NUM001 , Marbella, a la entidad RS Lucas Advisory S.L., habiendo convenido una comisión a recibir por la segunda de 20.000€. En el curso de las gestiones que precedieron al otorgamiento de la escritura pública de venta, Edemiro , persona comisionada por RS Lucas Advisory S.L. para este concreto asunto, transfirió el 12-2-07 58.939,58€ a la cuenta del acusado, Celestino , quien actuaba como mandatario verbal de la vendedora, no habiéndose determinado a qué concepto obedeció el giro, cuyo importe hizo suyo este último sin que posteriormente se haya presentado reclamación alguna, ni por parte de la nombrada Celestina , ni por Rodrigo , la compradora, que fue representada en el otorgamiento de la escritura de venta por Julián en tanto que la vendedora lo fue por Leticia ".

PRIMERO.- Los hechos declarados probados podrían constituir un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

En efecto, y dando por reproducida la exposición de los requisitos requeridos por el tipo que contiene la sentencia recurrida, hemos de afirmar en apoyo de la duda que se expresa que el desconocimiento del concepto en que fue entregada la cantidad supuestamente apropiada impide afirmar que existiese obligación de entregarla o devolverla. Dicho desconocimiento parte a su vez del muy confuso desarrollo del negocio en el que la iniciativa de la gestión correspondió a quien, como acusador particular, ha mantenido la imputación - Edemiro , administrador solidario de la entidad RS Lucas Advisory SL- así como al acusado, quien, según todo parece indicar, también había sido encargado -si bien informalmente- de dicho negocio por parte de la vendedora, de manera que fueron dos las personas que en el interés de ésta tuvieron participación en el mismo.

Colofón de la nebulosa que envuelve el desarrollo del referido negocio es que quien en buena lógica debería haber reclamado y asumido el papel que indebidamente se ha atribuido el nombrado Edemiro , a saber, la compradora, que fue quien supuestamente pagó más precio del debido -no en vano se dice que el dinero recibido por el acusado era parte de ese precio-, no se ha personado en la causa para ejercer su derecho, que ha quedado sin más en manos de quien sin otro título legitimador que la de haber mediado en la compraventa, ha permitido contra todo pronóstico mantener la imputación finalmente acogida en la sentencia recurrida.

Siendo único documento que refleja parte de lo sucedido el que obra en los folios 30 y 31, donde se recoge el contrato de comisión entre Celestina y RS Lucas Advisory, habiéndose pactado efectivamente una comisión de 20.000€, es lo cierto que no existe ningún otro que pudiera determinar los concretos pactos respecto a la actuación que había de desempeñar el apelante y, más en particular, porqué había de recibir en su cuenta la suma que se dice apropiada, especialmente atendiendo a la circunstancia de que, de ser parte del precio como se indica en la sentencia recurrida, carecía de sentido que el resto sí se hubiese podido entregar sin necesidad de acudir a él, resultando en este punto de extremo interés el testimonio que hubiese podido ofrecer la vendedora.

Así las cosas, y reiterando lo ya anunciado, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal en que, al margen de que no hubiese debido bastar la única imputación sostenida para propiciar la condena, pues es clara la falta de legitimación de la acusación particular derivada de la falta de perjuicio para quien la ejerce, no existe prueba que permita afirmar la existencia del requisito de la obligación de entregar o devolver cuyo incumplimiento constituye la base de aquélla, todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran subsistir.

Procede, pues, estimar el recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Celestino contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo, absolverle del delito de apropiación indebida por el que fue condenado declarando de oficio las costas de la instancia.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-