Sentencia Penal Nº 554/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 3/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rollo número 3/2012

Juicio oral número PA 88/2011

Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 554/2013

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil trece

Antecedentes

PRIMERO.-El día 06/07/2011 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS.- Se considera probado y así se declara que el acusado Primitivo , mayor de edad, el martes, dia NUM000 de 2009, sobre las 21 horas, se encontraba entrando en el portal de su casa, sito en la calle PASEO000 NUM001 de Madrid, momento en el que fue abordado por los agentes de la policía nacional NUM002 y NUM003 que confundiéndolo con una persona contra la que existía una busca y captura llamado Adriano , le piden que se identifique, lo que éste no quiso hacer empezando a hacer aspavientos con las manos al agente NUM004 al que le preguntaba que dónde vivía, lo que hizo al agente echarse hacia atrás, recibiendo en ese momento un golpe en el pecho por el acusado, hecho que presenció el segundo de los agentes NUM003 . A partir de ahí quedó detenido.

Es un hecho probado por el resultado de los informes forenses que el agente NUM004 no tuvo ningún resultado lesivo como consecuencia de la actuación desplegada por el acusado. Siendo igualmente un hecho probado que para detener al acusado, los dos agentes utilizaron la fuerza física, cayendo los tres al suelo, lo que explica las lesiones que sufrieron los agentes y el propio acusado que nada tienen que ver con un acto de acometimiento. El agente NUM003 , presentaba contusión en ambas muñecas con dolor a la movilización, fruto de la fuerza desplegada para detenerlo, y el agente NUM004 sufrió una contusión en la rodilla derecha, resultando de su caída al suelo. Y el acusado sufrió un golpe en la ceja izquierda, con pérdida de sangre por la misma, sin que fuera reconocido por el médico forense en el juzgado.

Este procedimiento estuvo paralizado siete meses durante la instrucción de la causa, sin que se desplegara actividad procesal alguna, todo lo cual sucedió antes de la celebración del juicio de faltas del que se desprende este juicio.

El acusado carece de antecedentes penales, no está incurso en ningún procedimiento de expulsión, no tenía pendiente ninguna busca y captura. Tiene cinco hijos en su país y es ferrallista en España'.

'FALLO.- Debo condenar y condeno a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, y una falta de maltrato, concurriendo la circunstancia modificativa de a responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole por el delito la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de maltrato la pena de localización permanente de dos días.

Las costas procesales se imponen al acusado'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Primitivo y el MINISTERIO FISCAL han interpuesto sendos recursos de apelación de los que se ha dado traslado a cada parte, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se designó ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, dictándose una primera sentencia de fecha 28/05/2012, anulada por auto de 10/11/12 por no haber dado respuesta al recurso interpuesto por Don Primitivo , por lo que procede dictar la presente sentencia para resolver los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia, habiéndose señalado para deliberación y fallo de esta nueva sentencia el día 05/12/2013.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PROMOVIDO POR EL MINISTERIO FISCAL.

En el recurso que nos corresponde examinar y que ha sido promovido por el Ministerio Fiscal se censura la sentencia dictada en la primera instancia por dos motivos. En el primero de ellos se cuestiona la calificación jurídica del delito enjuiciado por cuanto se considera que los hechos constituyen delito de atentado y no de resistencia.

El delito de atentado requiere que el sujeto pasivo del hecho sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones y que no exista extralimitación en tal ejercicio ya que, en tal caso, puede producirse la pérdida de la tutela legal que supone la protección reforzada de esta figura penal. Como requisito objetivo se exige la existencia de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. La jurisprudencia ha precisado además que 'acometimiento' equivale a embestida, ataque o agresión, habiendo sido calificados como tales actos como un fuerte empujón, una bofetada, un puñetazo o una patada, además de otras agresiones de mayor entidad. Esta figura delictiva precisa, tal y como se ha expuesto, una conducta activa y violenta del autor hacia los agentes de la autoridad, distinguiéndose del delito de resistencia precisamente en que en la resistencia la conducta agresiva del sujeto es pasiva por más que pueda ir acompañada de algún acto de violencia. Para distinguir el atentado de la resistencia ha de valorarse la actividad o pasividad del sujeto y para distinguir la resistencia grave de la simple ha de atenderse a la mayor o menor gravedad de la oposición del sujeto a la actividad de los agentes.

En el presente caso debe ponderarse que el acto violento protagonizado por el imputado lo fue como forma de resistencia a una orden de identificación de la policía. Ese el contexto indudable en el que se produjo el incidente en el que el condenado, haciendo aspavientos para oponerse a la orden policial, golpeó en el pecho a uno de los agentes. A todo lo anterior cabe añadir que no existe razón alguna para cuestionar la conclusión de la sentencia relativa a que las lesiones de los agentes policiales (en todo caso, leves) lo fueron como consecuencia del forcejeo posterior para su detención, por lo que el acto agresivo del condenado no causó lesión alguna de forma directa. Por último, no puede dejarse de considerar, también como circunstancia contextual que explica el incidente, que los agentes iban de paisano y que se confundieron de persona al identificar y tratar de detener al acusado, lo que en alguna medida explica la reacción del acusado, en todo caso antijurídica.

Pues bien, sobre la base de estas consideraciones estimamos que no existe el error de calificación mencionado en el recurso del Ministerio Público dado que el leve acto de violencia contra los agentes se produjo en el contexto de una reacción y rebeldía a la actuación policial por lo que difícilmente puede ser considerado como un acometimiento directo y activo, razón que conduce a la desestimación de este primer alegato.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de queja se cuestiona el que se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dado que este pronunciamiento judicial, a juicio del Ministerio Público, es arbitrario y no se ajusta a los parámetros interpretativos del Tribunal Supremo.

Para resolver esta queja deben hacerse dos precisiones previas: a) La cuestión que se plantea en el recurso es estrictamente jurídica y no depende de la valoración de pruebas en las que sea determinante la inmediación por lo que, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es factible que este órgano de apelación, sin necesidad de nueva audiencia del acusado, pueda dictar una sentencia que agrave la condena establecida en primera instancia; b) El Ministerio Público estima que el pronunciamiento judicial que se censura constituye un caso de 'incongruencia intra petita' que le ha ocasionado indefensión y si bien es cierto que en la fundamentación del recurso afirma que sería procedente la nulidad de la sentencia, en la petición final del recurso (suplico), que es donde se determina la concreta pretensión que se ejercita, no se insta la nulidad sino que se dicte nueva sentencia revocando la sentencia dictada en la instancia conforme a sus peticiones. Sólo esta última pretensión debe ser objeto de pronunciamiento por lo que no cabe analizar si existe o no nulidad de la sentencia porque esa concreta pretensión no se ha interesado en legal forma y porque no cabe en esa tesitura declarar la nulidad de actuaciones ya que conforme al artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso'.

Sentado lo anterior se dan las siguientes circunstancias: a) Los hechos ocurrieron el 17-03-2009 y la sentencia ha sido dictada el 06-07-2011 por lo que la duración total del proceso ha sido de 2 años y 3 meses aproximadamente; este periodo de duración es objetivamente dilatado en consideración a la escasa complejidad del hecho, si bien debe tenerse en cuenta que la duración se explica en este caso porque inicialmente los hechos fueron calificados como 'falta' y fue en el juicio de faltas donde el Ministerio Público interesó la transformación a procedimiento abreviado lo que motivó una nueva instrucción y la realización de los trámites subsiguientes hasta el juicio; b) El proceso estuvo paralizado desde el 19-03-2009 hasta el 13-10-2009, periodo que no cabe calificar de extraordinario ni especialmente relevante; c) En aquel momento el hecho había sido calificado como falta por lo que debió haber sido prescrito, cuestión que ni fue acordada de oficio ni interesada por la defensa y que no cabe considerar en este momento ya que los hechos finalmente han sido calificados como delito y no ha existido paralización procesal superior al plazo prescritito aplicable al delito de resistencia grave.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 , el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Por otra parte es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar 'evitar' la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución , mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 y 237/2001 entre otras), debiendo quien lo invoque razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En el presente caso la paralización del proceso durante 7 meses no puede calificarse de muy relevante y, por otra parte, la duración excesiva total del procedimiento tiene una cierta justificación jurídica en cuanto la conducta enjuiciada tiene objetivamente una calificación jurídico-penal problemática en cuanto puede valorarse tanto como delito o como falta, lo que permite explicar en el presente caso la duración total del procedimiento. Por ello, procede estimar en parte el recurso del Ministerio Fiscal, apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP pero no como muy cualificada sino como ordinaria, revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia para adecuar la pena a este pronunciamiento.

En consecuencia, procede condenar al acusado como autor de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, conforme a lo previsto en el artículo 556 del Código Penal , a la pena mínima prevista en dicho precepto por la concurrencia de la atenuante anteriormente mencionada y según autoriza el artículo 66.1.1ª del Código Penal .

TERCERO.-RECURSO PROMOVIDO POR DON Primitivo

Este recurrente alega que fue abordado por la policía confundiéndolo con un tal Adriano , persona en busca y captura, negándose el acusado a identificarse y dándole al agente un golpe en el pecho; que la conducta del acusado estuvo justificada en tanto que le confundieron con una persona que supuestamente había cometido un robo con violencia y dudaba de que las personas que le pretendían identificar, precisamente por esa confusión, fueran policías. El acusado no tuvo intención de desobedecer a los agentes sino que actuó confundido y en situación de legítima defensa ante un acto policial injusto y erróneo. En base a ello considera el recurrente que los hechos deben ser calificados exclusivamente como falta y habiendo estado paralizado el procedimiento durante 7 meses, debe declararse la prescripción de la infracción.

El hecho de que el acusado fuera identificado por error no permite concluir que existiera error en la apreciación de la condición de policía del agente que pretendió identificar al hoy recurrente, pues no existe ningún dato objetivo y acreditado que permita llegar a esa conclusión , en tanto que el agente se identificó plenamente antes de intervenir, y el hecho de que la policía actuara erróneamente no justifica la reacción violenta del acusado ni permite considerar que éste actuara en situación de legítima defensa, pues no cabe sostener que la actuación policial errónea, realizada de buena fe, pueda ser calificada de una agresión ilegítima que justifique una reacción violenta amparada en el artículo 20.4 del Código Penal . En consecuencia y según lo razonado en el fundamento jurídico primero de esta resolución los hechos son legalmente constitutivos de delito y, como consecuencia lógica de ello, no han prescrito por el simple dato de la paralización del proceso durante 7 meses toda vez que el periodo prescriptivo de los delitos, conforme a lo previsto en el artículo 131 del Código Penal es muy superior a dicho plazo.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamosparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 6 de Julio de 2011 en el juicio oral número 88/2011 del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid cuyo fallo se revoca y sustituye por el siguiente:

Debemos condenar y condenamos a Primitivo , como autor de delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, tipificado en el artículo 556 del Código Penal , concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de l condena y por una falta de maltrato a la pena de DOS DIAS de localización permanente, condenándole al pago de las costas procesales causadas en primera instancia y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Primitivo .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.