Sentencia Penal Nº 554/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 73/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000073/2015

NIG: 3803843220110019468

Resolución:Sentencia 000554/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003295/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Gregoria Sergio Luis Rodriguez Martinez Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Acusado Franco Isabel Monica Ezquerra Aguado

Acusado Zaira Isabel Monica Ezquerra Aguado

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de diciembre de 2015.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo rrll, procedente del Juzgado de Instrucción nº cinco de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 73/2015, seguido por delito de estafa contra Franco y Zaira , representados por la Procuradora Sra. Hernández Morera y defendidos por el Letrado Sr. Rello Ochayta. Ejerce la acusación particular Gregoria , representada por la Procuradora Sra. Hernández Morera y dirigida por el Letrado Sr. Rodríguez Martínez. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito de estafa fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º, 4 º y 5 º, 250.2 y 74 del C.P ., estimó autor del mismo a los acusados, y solicitó que se les impusieran sendas penas de siete años de prisión y multa de 4.320 €, el pago de las costas procesales, así como de la cantidad de 202.321,78 € en concepto de responsabilidad civil.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º, 4 º y 5 º, 250.2 y 74 del C.P ., estimó autor del mismo a los acusados, y solicitó que se les impusieran sendas penas de ocho años de prisión y multa de 4.320 €, el pago de las costas procesales, así como de la cantidad de 202.321,78 € en concepto de responsabilidad civil..

Cuarto.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Único.- En el año 2.010 Gregoria comenzó a llamar a una línea telefónica 806 relacionada con el esoterismo. A través de ella conoció a Nicolasa , quien le ofreció los servicios de 'curandero' de su hijo, el acusado Franco , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1971 en Vilafranca del Penedés (Barcelona), hijo de Franco e Nicolasa , sin antecedentes penales, el cual,con el propósito deprocurarse un ilícito beneficio económico fue ganándose la confianza de Gregoria ofreciéndole sus servicios como curandero y le solicitó, a cambio de ellos, diversas cantidades de dinero que Gregoria le fue entregando.

Franco se desplazó en varias ocasiones desde Cuenca hasta Tenerife para hacerle a Nicolasa supuestos 'tratamientos' de ciencias ocultas para curarla de los males que, según él, la aquejaban. Los gastos de estos viajes fueron pagados por Gregoria . Asimismo, Gregoria le pagó diversas cantidades, entre ellas 1.900 y 1.500 € que transfirió a la cuenta del hijo de Franco .

Franco convenció a Gregoria para fuera a su domicilio en Cuenca. Una vez allí, además de aprovecharse de Gregoria para hacer diversas compras, consiguió de ella que adquiriera diversos bienes que, supuestamente, iban a ser transmitidos a diversos curanderos del extranjero con los que Franco había contactado. Entre otros, fueron adquiridos:

- Un Volkswagen Touareg matrícula ....GFF , que fue adquirido el 8 de noviembre de 2010 en Zaragoza (GESTION COMERCIAL WAGEN, SL), para lo que Gregoria tuvo que suscribir en tal fecha una póliza de préstamo mercantil por importe de 33.139,61 euros, vehículo que inicialmente se puso a nombre de Gregoria pero que luego fue transferido a la mercantil 'Tarot de Saray, Sociedad Limitada', que pertenece a los acusados. Dicho vehículo fue intervenido judicialmente aunque luego se autorizó su desguace.

- Un Mercedes Benz matriculado ....WWW , que fue adquirido el 7 de abril de 2011 en Guadalajara (SANTOGAL MOTOR), para lo que Gregoria tuvo que suscribir un póliza de préstamo con la entidad MERCEDES BENZ FINANCIAL SERVICES ESPAÑA E.F.C.S.A por importe de 22.463,87 euros, poniéndose el vehículo a nombre de Gregoria , pese a que se lo quedó Franco . El acusado entregó como parte del pago un BMW X5 que se valoró en 7.000 euros y que era de la titularidad de su esposa Zaira

.

- Una motocicleta Suzuki DRZ 400 matrícula ....QQQ , que fue adquirida el 5 de abril de 2011en Cuenca (ICQ MOTOR) a nombre de Gregoria para lo que ésta tuvo que suscribir un nuevo préstamo con SANTANDER CONSUMER FINANCE por importe de 9.046,20 euros, vehículo que nuevamente quedó en poder de Franco , contribuyendo éste a rebajar el precio de la adquisición mediante la entrega de una moto usada.

Franco convenció a Gregoria para que le otorgase un poder que le autorizaba para la venta de su domicilio, actuando con la intención de apropiarse del dinero de la venta. Así, Gregoria otorgó dicho apoderamiento el día 10 de noviembre de 2.010 ante el Notario de Cuenca don José María Víctor Salinas Martín, y posteriormente, utilizando para ello dicho poder Franco vendió la vivienda y la plaza de garaje propiedad de Gregoria , situadas en el EDIFICIO000 de la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife, en la Escritura pública otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife don Juan José Esteban Beltrán el día 1 de abril de 2.011 por un importe de 125.000 euros, de los que 69.922 se destinaron a amortizar el préstamo hipotecario suscrito por la perjudicada con el BBVA, 3.000 euros correspondieron a la comisión de la inmobiliaria, 200 euros los retuvo la mercantil compradora y los 51.878 euros restantes se los llevó el acusado en un cheque nominativo a su nombre, título que ingresó el día 4 de abril en la ya mencionada cuenta a nombre de su hijo Santiago , haciendo suyo su importe con ánimo de ilícito enriquecimiento -tal y como había planeado previamente- a costa de Gregoria , quien no llegó a recibir el referido precio ni parte alguna del mismo (salvo la destinada a la cancelación de la hipoteca que gravaba dicho inmueble, que se entregó al acreedor hipotecario BBVA). Posteriormente uno de los acusados extrajo el 14 del mismo mes 45.000 euros de dicha cuenta, aplicándolos a un destino propio que no consta.

En total, el perjuicio económico causado por los acusados Franco y Zaira a Gregoria a resultas de los hechos anteriores ascendió a 109.527,68 €.

Gregoria padece un trastorno mental catalogado desde un punto de vista psiquiátrico como 'trastorno de ideas delirantes', forma poco frecuente de psicosis caracterizada por la presencia, casi como único síntoma, de un delirio bien sistematizado y monotemático. En su caso, se aúna con un conjunto de creencias culturales muy arraigadas (ciencias ocultas, brujería). El contenido delirante está estrechamente relacionado con sus creencias culturales, ideas respecto a las que tiene una especial sensibilidad y a las que otorga una clara hipervaloración, que deforma y a las que va añadiendo sucesivas interpretaciones falsas. Por este motivo, sus interpretaciones delirantes la hacen especialmente vulnerable, ya que sus propios delirios la convierten en una persona fácilmente manipulable. También tiene defectos en el plano volitivo con falta de iniciativa y espontaneidad para tomar decisiones en distintos planos con salud y economía que la limitan para aquellos asuntos que requieren una elaboración y planificación como la realización de gestiones bancarias o la administración y gestión de su patrimonio. Tales padecimientos eran conocidos y fueron aprovechados por los acusados de forma consciente y deliberada para doblegar su voluntad y viciar su consentimiento mediante el engaño.

Fundamentos

Primero.- La defensa planteó al inicio de la vista varias cuestiones previas que fueron resueltas oralmente:

1.- Con relación al sobreseimiento libre de la causa, que según la defensa habría sido acordado mediante auto de 21 de junio de 2012, el examen de las actuaciones puso de manifiesto que la mencionada resolución se refería únicamente -si bien de forma bastante impropia e imprecisa- al incidente del reconocimiento de justicia gratuita, y no a las diligencias previas que se estaban tramitando.

La personación de la acusación particular fue acordada, frente a lo que se argumentaba de contrario, mediante providencia de fecha 19 de junio de 2012, dictada tras subsanarse los defectos formales que habían llevado a denegar la personación inicialmente (providencia de 17 de mayo de 2012).

2.- En segundo lugar se planteó la nulidad de los mandamientos remitidos a las entidades bancarias, por tratarse de actuaciones llevadas a cabo sin haberse reaperturado el procedimiento, inicialmente sobreseído mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2011. Sin embargo, el examen del auto de fecha 16 de septiembre, pone de manifiesto que el mismo contiene una reapertura implícita de las actuaciones: la citada resolución justifica motivadamente la existencia de indicios de la posible comisión de un delito de estafa, y en ese contexto acuerda la práctica de las diligencias de investigación que seguidamente se llevan a cabo.

3.- La defensa reiteró también su propuesta de que fuera practicada una prueba pericial de valoración de la credibilidad del testimonio de la denunciante; y una prueba consistente en la valoración psicológica y psiquiátrica de la denunciante a partir del examen de su firma.

Ambos medios de prueba habían sido rechazados por el Tribunal al resolver sobre la admisión de la prueba propuesta, y esta inadmisión fue reiterada en el trámite de cuestiones previas: la prueba de valoración de la credibilidad, por tratarse justamente de la esencia del trabajo judicial, pues, como es evidente, es a los Tribunales de Justicia a los que corresponde resolver sobre la credibilidad de la declaración de los testigos. Es cierto que la Sra. Gregoria , por su patología psiquiátrica, puede plantear algunas dificultades, pero el Tribunal admitió la práctica de dos pruebas periciales de examen psiquiátrico de la misma.

Y, con relación a la prueba 'grafopsicológica', la valoración psiquiátrica de una persona requiere de su exploración médica y, en su caso, de la utilización de instrumentos de diagnóstico validados científicamente. Entre estos instrumentos no se encuentra el examen de la rúbrica. En todo caso, fue admitida y se practicó una prueba pericial psiquiátrica que permitió al Tribunal conocer en detalle la patología psiquiátrica que sufre la Sra. Gregoria .

Segundo.- 1.- Resulta oportuno iniciar la valoración de la prueba con la pericial médica de que fue objeto la Sra. Gregoria , que aparece como víctima de los hechos que se declaran probados. Su patología psiquiátrica y la evidente vulnerabilidad derivada de la misma fueron aprovechadas por el Sr. Franco para hacerla creer que era preciso adquirir bienes para entregarlos a otros magos y curanderos que la ayudarían a resolver sus problemas, así como para obtener un poder para encargarse de la venta del único inmueble de su propiedad y apropiarse del dinero de la venta tras confeccionar un recibo elaborado con abuso de la firma en blanco de la Sra. Gregoria , con el resultado final de la pérdida de la práctica totalidad de su patrimonio.

Pues bien, la prueba pericial ha confirmado que, la Sra. Gregoria sufre una grave patología psiquiátrica que se manifiesta en trastornos delirantes que relaciona con magia negra o energías negativas que dos vecinas suyas proyectan en su contra y que tiene constantemente que compensar acudiendo a los servicios de magos o curanderos. Esta patología, que actualmente solamente se intuye en su comportamiento, se manifestaba con extraordinaria agudeza en el período de tiempo al que está referido el relato de hechos probados: en esta época, y según confirmó al Tribunal el Dr. Hernan -psiquiatra que la ha venido tratando- la patología resultaba extraordinariamente aguda sin que pudiera ponerse en práctica un tratamiento adecuado para la misma. Sr. Hernan precisó al Tribunal las dificultades que planteaba la instauración de un tratamiento antipsicótico adecuado, a pesar de los reiterados intentos; explicó que tuvieron que ser ensayados diversos tratamientos con dosis no terapéuticas a fin de comprobar la tolerancia a los mismos, y que solamente en tiempo muy posterior a los hechos ha resultado posible instaurar y aplicar un tratamiento farmacológico que permite a la Sra. Gregoria llevar una vida normal. Don. Hernan insistió en que durante el período 2010-2011 la patología era tan grave que resultaba fácilmente reconocible por cualquiera que mantuviera un contacto o comunicación con la Sra. Gregoria que fuera más allá del intercambio puramente informal de saludos o información; y que el sufrimiento y desesperación que causaban a la enferma eran tan intensos que solamente su profundo sentimiento religioso -que, sin embargo, combinaba con la creencia en magias y conjuros de todas las clases- le protegió de la idea de quitarse la vida.

Estas valoraciones y apreciaciones, que el mencionado Don. Hernan trasladó al Tribunal con rigor y de forma absolutamente convincente y creíble, fueron confirmadas por la Dra. Catalina , médico forense que reconoció a la Sra. Gregoria y que pudo examinar su historia clínica. Asimismo, el Tribunal, tras recibir declaración a la Sra. Gregoria , confirmó su evidente vulnerabilidad.

2.- Todas las partes confirmaron al Tribunal que el Sr. Franco contactó con la Sra. Gregoria por mediación de su madre, que trabaja en una línea de atención telefónica que presta servicios de 'ocultismo'. Fue el acusado, titular de una empresa dedicada a la prestación de este tipo de servicios, quien contactó con la Sra. Gregoria y estableció con ella una relación inicialmente telefónica que derivó posteriormente en contactos personales que llevaban al Sr. Franco a trasladarse a Tenerife, donde se entrevistaba personalmente con la Sra. Gregoria y le prestaba sus servicios de ocultismo. En estos momentos el acusado era forzosamente consciente de que la Sra. Gregoria sufría una cierta depresión, pues declaró al Tribunal que contrataba sus servicios para tratarle su 'desanimación' y que la señora se encontraba 'puntualmente deprimida'.

Durante este período de tiempo el Sr. Franco cobró por sus servicios, y sus gastos de desplazamiento desde Cuenca fueron igualmente sufragados por la Sra. Gregoria . En algunas de estas ocasiones el Sr. Franco viajó acompañado por algún familiar, sin que se haya llegado a determinar con certeza si estos gastos fueron también pagados por la Sra. Gregoria o, se trataba, de parte de precio de los servicios pactado con el acusado.

La acusación ha aportado documentación correspondiente a gastos y reintegros de la Sra. Gregoria durante ese período de tiempo, y si bien no existe duda (a partir de las declaraciones de la propia Sra. Gregoria y del acusado) de que se produjeron pagos por cantidades de varios miles de euros, la cantidad exacta no ha podido ser precisada. Entre estos pagos hay que incluir las cantidades de 1.900 y 1.500 € correspondientes a transferencias realizadas por la Sra. Gregoria en septiembre de 2010 a favor de una cuenta corriente titularidad del hijo de los

acusados. Estas cantidades no exceden de lo que puede llegar a ser cobrado por un curandero por este tipo de servicios.

3.- Entre noviembre de 2010 y abril de 2011 la Sra. Gregoria viajó en al menos dos ocasiones a Cuenca y residió durante varios días en el domicilio de los acusados. El acusado Franco manifestó que los viajes se produjeron en el contexto de la amistad que, resultado de los contactos anteriores, había establecido con la Sra. Gregoria , pero el desarrollo de los

hechos y las explicaciones ofrecidas por aquélla evidencian que la hicieron creer que en Cuenca podía continuar su tratamiento para neutralizar la magia negra de que estaba siendo objeto. En este momento, plenamente consciente de la vulnerabilidad de su víctima, el Sr. Franco ideó varios medios para conseguir que la Sra. Gregoria le fuera transfiriendo su patrimonio.

3.1.- En primer lugar, le hizo creer era necesario recabar la ayuda de curanderos y magos de otros países, que reclamaban la entrega de bienes materiales en compensación por sus servicios. En su declaración en el acto del juicio, la Sra. Gregoria trasladó al Tribunal de un modo plenamente convincente su convencimiento de que las diversas compras de bienes de toda clase que llevaba a cabo eran para pagar la intervención de esos aludidos curanderos de otros países. La prueba practicada confirma que se produjeron compras en Cuenca que llevaron a la Sra. Gregoria a realizar gastos enormes en la adquisición de bienes de toda clase que sistemáticamente iban a parar a la familia del Sr. Franco :

El 8 de noviembre de 2010 la Sra. Gregoria adquirió en Zaragoza por 33.139,61 € un Volkswagen Touareg matrícula ....GFF que, si bien inicialmente registró a su nombre, fue seguidamente transferido a nombre de 'Tarot de Saray, S.L.', sociedad de los acusados. Este vehículo nunca fue utilizado por la Sra. Gregoria , que no conduce; y estuvo siempre a disposición del acusado que, desde su adquisición, lo utilizó para su propio servicio.

Posteriormente, el 7 de abril de 2011, la Sra. Gregoria adquirió en Guadalajara un Mercedes matrícula ....WWW por 22.463,87 €, que fue pagado parcialmente con la entrega del BMW X5 propiedad del acusado Sr. Franco , valorado en 7.000 €. Este vehículo fue registrado a nombre de la Sra. Gregoria , pero el vehículo nunca llegó a ser utilizado por ella y quedó en Cuenca a disposición de los acusados.

La defensa insistió en el hecho de que el vehículo estuviera registrado a nombre de la Sra. Gregoria , y mantuvo que ello evidenciaba que era un vehículo adquirido para sí misma. En realidad, se trata de la misma forma de actuar seguida en el caso del Volkswagen Touareg, que también inicialmente se matriculó a nombre de la Sra. Gregoria y fue luego transferido a la sociedad de los acusados. Lo cierto es que la Sra. Gregoria ni conducía, ni necesitaba vehículo alguno en Cuenca; y que el coche quedó a disposición de los acusados, aunque finalmente no llegara producirse la transferencia registral del mismo.

La Sra. Gregoria también adquirió, el 5 de abril de 2011, en Cuenca, una motocicleta Suzuki DRZ 400 matrícula ....QQQ , para lo que suscribió un crédito por importe de 9.046,20 € con Santander Consumer Finance. De nuevo, la motocicleta quedó a disposición del Sr. Franco .

Los tres vehículos fueron adquiridos por la Sra. Gregoria conforme a las indicaciones del Sr. Franco , que la acompaño junto a su esposa a los concesionarios en los que se realizaron las compras. Y, en todos los casos, se trata de vehículos que quedaron a disposición de los acusados y que la Sra. Gregoria ni necesitaba ni llegó a conducir. En realidad, la Sra. Gregoria pensaba que se trataba de vehículos que tenían que ser enviados a Rusia y a otros países para pagar los servicios de otros curanderos con los que había contactado el Sr. Franco para ayudarla.

El Sr. Franco ha insistido en que el Volkswagen y la motocicleta fueron regalos que la Sra. Gregoria le hizo por amistad, y que el Mercedes lo compró para ella porque pretendía irse a vivir a Cuenca. Ambas explicaciones carecen de credibilidad para el Tribunal: la Sra. Gregoria no tuvo nunca intención de trasladarse a vivir a Cuenca, y de hecho está fuertemente arraigada en Tenerife, donde vive su madre; no necesitaba un Mercedes en Cuenca, a donde viajó solamente en dos ocasiones en las que, sin que ello sea casualidad, se concentran todas estas compras, otros gastos a los que se hará referencia realizados también en beneficio de los acusados, y la operación de venta de su casa en la que también intervino el acusado.

El grave trastorno y los delirios que en esta época sufría la Sra. Gregoria , y de los que ya era consciente el acusado, explican que pudiera llegar a creer semejante patraña: que el embrujo que sufría requería de la intervención de otros curanderos internacionales a los que era preciso compensar con bienes materiales.

3.2.- Las acusaciones sostienen que la Sra. Gregoria fue también engañada por los acusados para que realizara otras compras de efectos que, si bien ella creía eran para pagar a otros curanderos, eran en realidad para la familia Gregoria Franco . En concreto, se alude a compras en el Alcampo de Cuenca por importe de 865,73 €, y diversas adquisiciones en El Corte Inglés y en establecimientos del grupo INDITEX y otros por importes de 4.919,65 €, 861,95 € y 1.539,34 €.

Es cierto que gran parte de estos gastos se producen en la península en los períodos de tiempo en que la Sra. Gregoria viajó a Cuenca, pero no resulta posible delimitar entre estos gastos entre los que la propia Sra. Gregoria hiciera para sí, los que llevara a cabo para sufragar su estancia en el domicilio de los acusados, o incluso para pagar las sesiones de ocultismo correspondientes a este período de tiempo. Resulta evidente que los acusados se aprovechaban de ella, pero no es posible concretar cuáles fueron las cantidades correspondientes a gastos llevados a cabo mediante engaño.

3.- El acusado Sr. Franco intervino también en la venta del piso que la Sra. Gregoria tenía en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife. Según aclaró la Sra. Gregoria , la venta de la casa fue una idea de ella misma (no inducida por el Sr. Franco ), si bien éste, al conocer sus intenciones, se aprovechó de la influencia que tenía sobre ella para convencerla de que le otorgara un poder para la venta.

La venta se instrumentó en escritura pública de fecha 1 de abril de 2011, y fue pagado un precio total de 125.000 € de los que 69.922 € se destinaron a amortizar el préstamo hipotecario pendiente, y 3.000 a la inmobiliaria. Sin embargo, los restantes 51.078 € no fueron entregados a la Sra. Gregoria , sino que el Sr. Franco se los apropió: fueron ingresados por el Sr. Franco en la cuenta corriente de su hijo Santiago , de la que posteriormente retiró 45.000 €.

La defensa aportó un documento privado firmado por la Sra. Gregoria en el que ésta venía a admitir haber recibido los 51.078 €. La firma en el documento, fechado el 11 de abril de 2011, fue reconocida por la Sra. Gregoria como suya, pero el Tribunal tiene el convencimiento de que se trata de un documento confeccionado por el Sr. Franco y bien firmado en blanco por la Sra. Gregoria , o bien firmado por ella sin conocer realmente lo que estaba firmando: la Sra. Gregoria no tuvo duda en reconocer como suya la firma, pero al leer el documento aportado en el acto del juicio mostró una sorpresa absoluta y negó tajantemente haber recibido el dinero; las explicaciones del Sr. Franco sobre las cantidades realmente entregadas resultan confusas, pues se documenta el pago de 51.838 €, pero solamente consta la retirada de 45.000 € de la cuenta del hijo, al tiempo que se viene a justificar la retención de una cierta cantidad en

concepto de comisión; y el Sr. Franco intentó convencer al Tribunal de la certeza del pago explicando que era consciente de que la entrega de una cantidad tan elevada de dinero tenía que documentarse, y que por esa razón el documento fue confeccionado y firmado en un gestoría. Sin embargo, no consta la intervención de terceros (ni se identificó tal gestoría ni a testigo alguno del pago); y, si se trataba de documentar el pago, lo más fácil era recurrir a la entrega de un cheque o a una transferencia.

4.- La prueba practicada ha puesto de manifiesto la existencia de sospechas relevantes de la participación de la Sra. Zaira en los hechos, pero no existe prueba plena de ello: la perjudicada se refirió a que la Sra. Zaira también se encargó de prestarle algunos servicios de 'ocultismo', pero lo cierto es que esa era parte de su actividad profesional; la Sra. Zaira parece haberse encontrado presente en los concesionarios cuando se producía la compra de los vehículos, pero las acusaciones no aportaron prueba alguna de cuál pudo ser su intervención en los hechos; finalmente, tampoco cabe derivar su responsabilidad en la estafa del hecho de que viviera -como esposa del Sr. Franco - en la vivienda en la que la Sra. Gregoria fue acogida en sus dos viajes a Cuenca. Procede, en consecuencia, absolver a Zaira del delito de estafa de que venía acusada.

Tercero.- 1.- La jurisprudencia ha venido tradicionalmente considerando que existe estafa cuando el autor, mediante un riesgo no permitido, crea una situación de error en otro que le lleva a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno ( STS 7-5-2009 , 11-12-2007 , 9- 10-2006). Es decir, si bien una aproximación meramente naturalista al delito llevaba a derivar la relevancia del error de la mera existencia de una afirmación falsa (engaño) referida a un hecho presente que producía un error en el sujeto pasivo conectado causalmente con el engaño, en realidad la jurisprudencia no ha asumido nunca las consecuencias de este punto de vista y exige que la acción de engañó entrara un riesgo jurídicamente no permitido. Es decir, para determinar si existe o no estafa es necesario determinar si la conducta del autor es socialmente adecuada o entraña un riesgo jurídicamente desaprobado ( SSTS 17-10-2013 , 3-7-2013 , 30-3-2012 ).

El autor actúa más allá de los límites del riesgo permitido tanto cuando ofrece información falsa en un contexto objetivo en el que la víctima -quien sufre el engaño- tiene derecho a confiar en la certeza de la información suministrada; como cuando se aprovecha de la especial vulnerabilidad de la víctima (determinada por su incultura o discapacidad) y, sobre la base de esos conocimientos especiales -relativos a la vulnerabilidad de la víctima- configura un contexto en el que la víctima carece ya de capacidad para autoprotegerse y queda indefensa frente al autor. Por ello, como señala la jurisprudencia, la relevancia típica del engaño debe determinarse a partir de un doble examen objetivo y subjetivo, 'el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones' ( STS 13-12-2005 , doctrina consolidada); y cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en

su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor' ( STS 31-12-2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9-7-2009 y 20-12- 2001).

2.- Es decir, debe establecerse una separación entre el mero aprovecharse de la debilidad del otro, que en su caso puede tener consecuencias en el ámbito civil ( arts. 1265 y 1269 CC ), y el articular un engaño abusando de la vulnerabilidad de la víctima, es decir, diseñando el engaño de un modo que se ajusta o toma ventaja de esa especial vulnerabilidad de la víctima. Eso es justamente lo que sucede en este caso: El Sr. Franco era plenamente consciente de la vulnerabilidad de la Sra. Gregoria , de sus delirios relacionados con una supuesta magia negra o conjuro de que era objeto y de su incapacidad para mantener un contacto racional con la realidad a causa de su grave y evidente patología (que en aquellas fechas no estaba siendo tratada farmacológiamente al no hallar el psiquiatra una mediación antipsicótica que la paciente pudiera tolerar); y se aprovechó de ese conocimiento para articular un engaño (la necesidad de adquirir bienes para enviarlos a otros curanderos) idóneo únicamente en ese peculiar contexto de vulnerabilidad del que el acusado era consciente y del que abusaba.

Esa misma vulnerabilidad de la víctima fue luego utilizada durante la venta del piso para hacerse con el poder y conseguir más tarde la firma del documento en el que se reflejaba un pago que no se había producido.

3.- Es decir, al comprar los vehículos y al conceder el poder para la venta de su casa, la Sra. Gregoria actuó en una situación de error (creía que las compras eran para curanderos extranjeros y, con relación al piso, que iba a recibir el importe de la venta) provocada por el engaño del acusado. De estas actuaciones derivó para la Sra. Gregoria un perjuicio patrimonial de 109.527,68 €, que se desglosan del siguiente modo: 33.139,61 € correspondientes al precio del Volkswagen Touareg; 15.463,87 € correspondientes al Mercedes (descontados los 7.000 € aportados por el Sr. Franco ); 9.046,20 € correspondientes a la motocicleta; y 51.878 € correspondientes al precio de venta de piso de la perjudicada en Tenerife.

Los hechos resultan, en consecuencia, constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.4 º y 5º CP .

No se estima aplicable el art. 250.1.1º: para la aplicación de la agravante de vivienda no es suficiente con que la estafa esté referida a una vivienda, sino que es preciso que se trate de la vivienda habitual y que la víctima vez frustrada la posibilidad de adquirirla. Sin embargo, en este caso, la Sra. Gregoria explicó que la idea de vender la vivienda fue suya, y no dijo que pretendiera adquirir otra seguidamente (parece que su intención era la de ir a vivir a la casa de su madre).

Por el contrario, sí que se estima compatible la apreciación conjunta de las circunstancias de los números 4º y 5º del art. 250.1: la circunstancia del art. 250.1.5º está referida a la gravedad del hecho derivada de la circunstancia de alcanzar el importe de la defraudación una cantidad objetiva determinada, con independencia de cuál haya podido ser el efecto causado sobre el patrimonio de la víctima; en el caso del art. 250.1.4º CP -y en lo que se refiere a su aplicación a los hechos objeto de este procedimiento-, se trata de la valoración de la situación económica en que queda la víctima. La circunstancia no requiere de la acreditación de una situación de indigencia, y resulta aplicable en los supuestos en los que las víctimas son personas de ingresos moderados (en el supuesto objeto de este procedimiento, una pensionista) que ha resultado privada de la práctica totalidad de su patrimonio ( SSTS 30-11-2006 , 5-2-2003 ).

4.- El Ministerio Fiscal y la acusación han interesado que los hechos se califiquen como constitutivos de un delito continuado de estafa ( art. 74.2 CP ) agravado por la concurrencia de las circunstancias expresadas en los apartados 4 º y 5º del art. 250.1 CP .

El valor final de la defraudación, según ha resultado probado, ascendió a 109.527,68 € en total, por lo que resulta aplicable el art. 250.1.5º CP (la agravación resulta aplicable cuando se supera el límite de los 50.000 €, sin que la cantidad defraudada deba ser dividida entre los perjudicados - STS 17-9-2003 -).

No cabe duda de que las sucesivas acciones de engaño emprendidas por el acusado se integraron en un mismo plan delictivo (conseguir entregas no justificadas de elevadas cantidades de dinero abusando de su ignorancia y credulidad). Estas acciones sucesivas, que determinaron las correspondientes entregas de efectivo, constituyen un supuesto de delito continuado al que, dada su naturaleza patrimonial, sería de aplicar el art. 74.2 CP ( SSTS 17-2-2010 , 21-1-2010 , 13-11-2007 ).

Sin embargo, la aplicación conjunta en este caso del art. 74.2 y del apartado 5º del art. 251.1 CP no resulta posible, y constituiría una infracción del principio de prohibición de doble valoración: la defraudación alcanza finalmente una cantidad superior a 50.000 € ( art. 250.1.5º CP ), y alcanzó a la práctica totalidad del patrimonio de los perjudicados, pero esos efectos se producen justamente mediante la reiteración delictiva a que se refiere el art. 74.2 CP . Es decir, la aplicación concurrente de ambas normas (el art. 74.2 CP por una parte, y la agravación del art. 250 CP , por otra) constituiría un bis in idem (cfr. SSTS 17-12-2008 , 27-2-2004 ).

5.- Los hechos que se declaran probados fueron ejecutados por Franco , que debe ser considerado autor de los mismos ( art. 28 p I CP ).

Cuarto.- No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Procede imponer a Franco una pena de prisión de dos años y multa de 2.400 € (ocho meses multa con una cuota diaria de 10 €). La gravedad de los hechos y del perjuicio causado justifica la imposición de una pena superior al mínimo legal, si bien dentro de la mitad inferior del marco penal autorizado por la norma.

Sexto.- El art. 116.1 C.P . dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, por lo que debe condenarse a Franco a indemnizar a Gregoria con la cantidad de 109.527,68 €. De esta cantidad deberá ser, en su caso, restada la que se obtenga con la venta del vehículo Mercedes, que todavía consta a nombre de la perjudicada, o en su caso, el valor del mismo si la Sra. Gregoria opta finalmente por no venderlo.

Séptimo.- Se impone a Franco el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Franco como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.4 º y 5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 2.400 €, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Absolvemos a Zaira del delito de estafa de que venía acusada.

Condenamos a Franco a indemnizar a Gregoria con la cantidad de 109.527,68 €, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de Derecho sexto de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .