Sentencia Penal Nº 554/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1101/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03066-41-1-2016-0000525
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001101/2016-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000073/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA
d u 18/16
Apelante Juan Alberto
Abogado ALEJANDRO MORATALLA SALIDO
Procurador JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (C.G de Quesada)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000554/2016
ILTMOS. SRES.:
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. JOSE A DURA CARRILLO
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
En la ciudad de Alicante, a Veintinueve de septiembre de 2016
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 116, de fecha 12/4/16 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO
PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000073/2016 , habiendo actuado como parte apelante Juan
Alberto , representado por el Procurador Sr./a. ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, JESUS y dirigido por el

Letrado Sr./a. MORATALLA SALIDO, ALEJANDRO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (C.G de
Quesada), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Se declara probado que Juan Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales, fue ejecutoriamente condenado por STF de 30.07.2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda por delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género a las penas, entre otras, de 8 meses de prohibición de comunicación por cualquier medio y prohibición de aproximación (500 metros) con Silvia , su domicilio, lugar de trabajo, o lugares que frecuente (fecha inicio: 30.07.2015 y fecha fin: 21.03.2016), y por STF de 13.10.2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante por delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión.

Dicha ST de 30.07.2015 fue dictada con la conformidad del acusado, siendo requerido y apercibido expresamente al respecto ese mismo día. A pesar de lo anterior, y con menosprecio por dicha resolución judicial y a sabiendas de la vigencia de la pena, el acusado envió desde su móvil 637541395 varios SMS a Silvia , en concreto, los siguientes días: + 9 de Enero de 2016 'no tienes miramiento eres mas mala. Heres mala persona ya te keda poco disfrolutalo. No te kiere ver nadie ni mis hermanas por puta y siverguenxa a ra vas y me denuncias perro.

Nada mas sabes manipular llamar a la policía mala persona'.

+ 6 de Febrero de 2016 'gracias a dios no me falta nada pero la vida ke llevo no es una realidad, y yo malo no soy pero los sentimientos y los echos van por dentro ez lo que tengas que hacer pero no me hagas mas daño tenemos una hija en común', respondiendo Silvia a dicho sms , y contestando el acusado 'vas a por mi no lo vas a conseguir te queda poco la chiquilla no se lo ke le has hecho'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Alberto , como autor criminalmente responsable, de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Alberto , como autor criminalmente responsable, de un delito leve de vejaciones injustas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan Alberto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 29/9/16.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . VICENTE MAGRO SERVET SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento le envió una serie de mensajes a la denunciante y esto es un hecho constatado y que no se altera por la circunstancia de que la víctima le haya mandado algún mensaje y esos mensajes constan enviados desde el móvil del acusado y corroborado su contenido por lo que la imposibilidad de su recepción cae.

El juez penal expone en su sentencia que por la declaración de la víctima se llega a esta convicción, además de que le insultó, y no queda alterado el delito por el hecho de que se alegue que incluso la víctima le envió algún mensaje. Además, respecto al elemento volitivo este delito del quebrantamiento se comete por la simple acción sin hacer falta ninguna intención adicional. Quebrantada la orden y enviado los mensajes sea por iniciativa de este o al contestar el delito se comete. Este sabía que no podía comunicarse y pese a ello lo hizo. Si ella le envió algún mensaje no debió contestar por lo que decae esta alegación.

Segundo.- Respecto a la declaración del recurrente respecto a ese acuerdo hay que señalar que la STS de 26-9-05 fue modificada por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima haciendo este irrelevante, por lo que la alegación relativa a la existencia del consentimiento debe desestimarse al quedar acreditado que ello no fue así, y que aunque lo hubiera sido el Alto Tribunal ha aclarado la doctrina que sentó en la sentencia de fecha 26-11-2005 , ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse o comunicarse con las víctimas, como en este caso, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido: 'Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' Con esta redacción se vienen a resolver todas las dudas que hasta la fecha se han planteado en esta cuestión, y por ello no existe la pretendida provocación que alega el recurrente. No existe vía defensiva ante la alegación de que el mensaje lo es en contestación a otro anterior, porque debió desistir de hacerlo y no lo hizo.

Tercero.- Por ello, no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto contra la Sentencia de fecha 12/4/16, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000073/2016, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.