Sentencia Penal Nº 554/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 1/2012 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 1/12

Sumario nº 2/11

Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 1/12, Sumario nº 2/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, contra Lázaro , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1979, hijo de Rodrigo y de Penélope , en situación de libertad por esta causa; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Dº Luís Gómez Álvarez; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección contra Lázaro por presuntos delitos de asociación ilícita para delinquir y contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Lázaro calificó los hechos como constitutivos de un delito de miembro de base de asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 515.1º y penado en el 517.2º, ambos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros (totalizando la suma de 6.000.-€) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de su total impago de diez meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y costas.

El MINISTERIO FISCAL retiró la acusación que mantenía por delito contra la salud pública.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

No se considera probado que Lázaro , mayor de edad, haya tenido participación en hechos constitutivos del delito de miembro de base de asociación ilícita, por los que se mantiene la acusación contra él.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado; que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Este Tribunal valora como prueba de cargo el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas a través de las observaciones efectuadas de diferentes números de teléfono que hayan sido autorizadas judicialmente, y sus prórrogas, y que se encuentran aportadas a la causa -por DVD/CD- .

Las grabaciones de las concretas conversaciones telefónicas que el MINISTERIO FISCAL atribuye al acusado Lázaro y que considera de cargo contra él fueron oídas en el acto del juicio oral, aunque el acusado al escuchar la primera de ellas (nº NUM002 / 10.7.2009 1:05 horas /folios 688 y siguientes) negó haber sido uno de los interlocutores, por lo que a petición de la acusación pública el resto se oyeron en el trámite de documental. La defensa del acusado mantuvo que su defendido no era uno de los intervinientes en las conversaciones.

Las grabaciones de las concretas conversaciones telefónicas que el MINISTERIO FISCAL considera de cargo contra este acusado, pero en las que no era uno de los interlocutores, al no ser impugnada su autenticidad por la defensa del acusado, se dieron por reproducidas en la práctica de la prueba documental por petición de la acusación pública, mostrando su asentimiento la defensa, siendo por lo tanto valoradas por este Tribunal.

Este Tribunal, que ha escuchado la declaración del acusado en el acto del juicio oral, no puede concluir, al compararla con la audición de las conversaciones telefónicas reproducidas en el propio acto, que uno de los interlocutores efectivamente sea el acusado. No obstante, este Tribunal ha llegado a la convicción que efectivamente uno de los interlocutores es el acusado en base a que el teléfono desde el que hablaba era de su titularidad, y también porque del propio contenido de lo que dice en ellas se desprende lo que él mismo ha admitido en el juicio que es amigo de algunos coacusados, por acudir al mismo gimnasio, salir después a cenar o de copas, siendo detenido en el aeropuerto con ellos antes de coger el avión para Sudamérica.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha retirado la acusación contra el acusado, Lázaro , con respecto al delito contra la salud pública, por el que se mantenía la acusación en sus conclusiones provisionales.

En consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos, relativos a este delito, por los que se ha seguido la causa contra él.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal mantiene la acusación contra el acusado, Lázaro , atribuyéndole la autoría de un delito de ser miembro de base de asociación ilícita para delinquir de los artículos 515.1 º y 517.2º del Código Penal .

Apoya tal acusación en base a hechos que consigna en el apartado 1 de la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales, sin que en ese apartado se señale hecho concreto atribuido al acusado Lázaro , con excepción del genérico: formar parte de los 'MINI-CASUALS'. Tampoco en el resto de apartados de los hechos objeto de acusación del escrito de sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas con excepción a los relativos al delito contra la salud pública por los que ha retirado la acusación. Y tampoco se hace mención a la concreta función que desempeñaba en la repetida asociación.

Debe recordarse que no puede enervar la presunción de inocencia que ampara a Lázaro , la prueba practicada en el acto del juicio oral celebrado con anterioridad contra el resto de acusados en la presente causa, y que supuso el dictado por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 , y la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 ,. Es decir no puede ser utilizada como prueba de cargo contra él.

En aquella sentencia se condenó a varios de los en su día coacusados, como autores del delito de asociación ilícita, en concreto a Bienvenido , Epifanio , Humberto , Melchor , Segundo , Jesús Luis , Ángel , Demetrio , Gaspar , Leovigildo , Victorino , Pedro Jesús y Benigno ; y como director/ jefe de la misma Ernesto . Pero se centró la expresada condena en la asociación de los mismos para el cumplimiento de los siguientes fines y objetivos: 'lograr, mediante el empleo de la intimidación o la violencia, influir en la declaración de testigos para evitar la persecución penal, y así lograr la impunidad, de los propios miembros del grupo, una vez hubieran cometido infracciones penales en sus personales actividades ilícitas, fueran cuales fueran, y aunque tales actividades no las realizara el grupo como tal, sino alguno o algunos de sus integrantes'(página 279 de la Sentencia).

Pero no condenó por asociarse para la consecución de los fines y objetivos siguientes: 'delitos contra la salud pública, delitos contra la propiedad y extorsión para la contratación de sus miembros como empleados de los establecimientos de ocio nocturno, ni la de crear altercados en los locales de ocio nocturno, ni para cometer actos de represalia' (página 279 de la Sentencia).

El MINISTERIO FISCAL, a partir de las conclusiones provisionales, que como ya hemos indicado no establecían funciones concretas en la asociación ilícita presuntamente desempeñada por Lázaro , ni de actuaciones concretas de éste en interés o en beneficio de ella, centró en el acto del juicio oral la práctica de la prueba y sus alegaciones e informe en la supuesta participación de ese acusado como integrante de la referida asociación ilícita en delitos contra la salud pública -que posteriormente retiró en las conclusiones definitivas-, extorsión para la contratación de sus miembros como empleados de los establecimientos de ocio nocturno, creación de altercados en los locales de ocio nocturno, y actos de represalia. Actividades y objetivos de la asociación por los que no se declaró probado que el resto de acusados hubieran integrado la misma.

No obstante lo anterior, tampoco la prueba de cargo practicada en el acto del presente juicio celebrado contra Lázaro (que lógicamente ha sido menos exhaustiva, y más alejada en el tiempo, que la prueba práctica en aquel juicio -con los consiguientes y lógicos problemas de memoria de los agentes de la autoridad-,) resulta prueba de cargo de la suficiente entidad para considerar probado que dicho acusado integrara la repetida asociación para la consecución de los fines y actividades ya indicados en que ha focalizado el MINISTERIO FISCAL la prueba en el presente juicio.

En efecto, los testigos particulares (responsables de la discoteca Sutton) declararon que no conocían a Lázaro , y que no fueron coaccionados ni intimidados por el grupo denominado 'Casuals', (lo que por otro lado también mantuvieron en el anterior juicio).

Por su parte los testigos agentes de la autoridad que declararon en el juicio como testigos, a parte de informar sobre los apodos que tenía el acusado, no suministraron prueba de cargo directa de la participación del repetido acusado en actividades de la asociación, únicamente alguno de ellos explicó lo declarado a ellos por terceros, es decir como testigos de referencia, sin que se aportara el testigo directo/referido, y los agentes también aportaron sus conclusiones, alcanzadas fundamentalmente en base a las observaciones telefónicas que más adelante valoraremos. En definitiva, no manifestaron haber presenciado u observado actividad del acusado dirigida a la consecución de fines u objetivos de la asociación cuya pertenencia el MINISTERIO FISCAL atribuye a Lázaro , que no fueran las concretas observaciones telefónicas en la que habría sido interlocutor el acusado, que evidentemente deben ser apreciadad y valoradad por este Tribunal, sin que deba delegarse esa función a los agentes de la autoridad que dirigieron y/o colaboraron con la investigación.

Las conversaciones telefónicas, y SMSs, que por la acusación pública se atribuyen a este acusado, y que fueron reproducidas en el plenario, son las siguientes:

-La nº NUM002 de 10.7.2009 a las 1:05 horas y transcrita al folio 688 y mensajes SMSs a los folios 688 y 689.

-La nº NUM003 de 11.10.2009 a las 19:51 horas y transcrita a los folios 1.494 y 1.495.

-La nº NUM004 de 5.11.2009 a las 12:49 horas y transcrita a los folios 4.221 a 4.224.

-La nº NUM005 de 5.11.2009 a las 14:10 horas y transcrita a los folios 4.226 a 4.230.

-La nº NUM006 de 24.2.2011 a las 21:54 horas y transcrita al folio 7.614:

De las expresadas conversaciones y mensajes se desprende que:

-El acusado tenía una relación de amistad y confianza con sus interlocutores ( Humberto , Demetrio , Bienvenido , Rodrigo ).

-Según explicó el acusado a sus interlocutores, terceros le informaron a él de hechos conflictivos relacionados con algunos coacusados.

-En una ocasión el acusado comentó a su interlocutor lo que él haría ('hay que ir y entrar') lo que no quiere decir que lo hiciera, ni que significara hacerlo por la fuerza.

-Una vez se produjeron las detenciones de parte de los coacusado -entre ellos él habiendo sido puesto en libertad-, el acusado exterioriza tener temor a la actuación policial.

En definitiva, aunque el acusado demuestra estar al corriente de los incidentes que habían tenido algunos de los coacusados, no se desprende que hubiera realizado ninguna conducta o pensara realizarla en el futuro con las finalidades que le atribuye la acusación pública, ni tampoco que fuera miembro de una asociación de personas que tuvieran esos objetivos.

Aunque es cierto que el delito de asociación ilícita es un delito autónomo con respecto a los delitos que puedan cometerse por sus miembros para la consecución de los fines de la misma, la atribución de la pertenencia a la asociación debe sustentarse en la realización de concretos actos realizados por el presunto miembro, probados con todas las garantías.

En relación al acusado, Lázaro , la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, con respecto a los hechos por los que se mantiene acusación, se sustenta fundamentalmente en las referidas conversaciones telefónicas y SMSs, lo que consideramos que no es de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

En definitiva, debemos absolver a Lázaro de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos al delito de ser miembro de base de asociación ilícita para delinquir, por los que se mantiene la acusación contra él por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.- Al absolverse al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, procede declarar de oficio las costas que le pudieran haber correspondido en caso de haber resultado condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lázaro de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de oficio de las costas que le hubieran podido corresponder en caso de haber resultado condenado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.