Sentencia Penal Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 197/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 197/2018.-
PROC. ABREV. Nº 10/2014 de 1ª INST. e INSTRUC. Nº 1 de ALMUÑÉCAR.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOTRIL. (ROLLO Nº 55/2017).-
N.I.G.: 1801743P20140000074
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 554-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 10/14, instruido por el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Almuñécar, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de
Granada, Rollo nº 55/17 por un delito de incendio forestal, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como
apelante: Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Miranda Rodríguez y defendido por el Letrado
Sr. Fernández Bustos, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León,
que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El acusado, sobre las 8:30 horas del día 28 de diciembre de 2013, en la finca de su propiedad sita en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ' ubicada en el término municipal de Jete (Granada), procedió a la quema de ramas de níspero procedentes de la poda, debidamente autorizado para ello mediante licencia administrativa otorgada el día 23 de diciembre de 2013, y abandonó el lugar tras dejar la hoguera semienterrada. Poco después, se reavivó el fuego y se inició un incendio que afectó a un total de 54 parcelas que abarcan 32,8 hectáreas de suelo forestal.

El incendio fue ocasionado por la actuación negligente del acusado, quien actuó con total inobservancia de la diligencia mínima exigible, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para asegurar que las ascuas estaban totalmente extinguidas y abandonó el lugar sin proceder a la vigilancia del fuego, en zona de peligro de incendio que comunicaba el lugar de la quema con zona de matorral a través del pasto y hojas de níspero secas. La hoguera con material a medio quemar y, por tanto, aún más reseco por la acción del fuego, se reavivó por el empuje del viento que soplaba hacia la zona de vegetación forestal. El incendio se vio favorecido por el empuje del viento, la pendiente y la abundante presencia de matorral con alto grado de combustibilidad.

La zona está calificada como de peligro de incendio y el tipo de suelo era forestal y agrícola en zona de influencia forestal, toda vez que, además de los terrenos calificados por el catastro como forestales (pastizal, matorral y pinar maderable) toda la superficie afectada está cubierta de matorral con pastizal, en algunas zonas con cubierta arbórea de pinar de diversas densidades y cultivos abandonados.

A consecuencia de los hechos, el acusado ocasionó daños en una serie de parcelas, todas ellas sitas en el Polígono NUM000 de Jete, entre otras las num, NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , cuyos propietarios no reclaman la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Los gastos de extinción del incendio, ocasionados a la Junta de Andalucía, correspondientes al nº de parte asociado NUM055 , por el total de los medios empleados, ascienden a 12.855,69 euros. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Luis Miguel como autor responsable de un delito de incendio forestal por imprudencia grave, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE 6 MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para caso de impago y a que indemnice a la Junta de Andalucía en la cantidad de 12.855,69 euros, con imposición de las costas causadas. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Miguel , en base a los siguientes motivos: infracción de ley, aplicación de los artículos 352 y 358 del CP , la clasificación/ calificación rústica/agraria de los terrenos afectados por el incendio impide la aplicación de los preceptos antes referidos toda vez que los mismos carecen de la consideración de terreno forestal, ausencia de los elementos objetivos del tipo, ausencia de legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir en el procedimiento penal, error de derecho por aplicación indebida del artículo 358 en relación con el 352 del CP , indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 e indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 y vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva respecto a la determinación de la responsabilidad civil.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el sentido de suprimir del relato el siguiente párrafo 'El incendio fue ocasionado por la actuación negligente del acusado, quien actuó con total inobservancia de la diligencia mínima exigible, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para asegurar que las ascuas estaban totalmente extinguidas y abandonó el lugar sin proceder a la vigilancia del fuego, en zona de peligro de incendio que comunicaba el lugar de la quema con zona de matorral a través del pasto y hojas de níspero secas. ' que se sustituye por el siguiente ' Luis Miguel abandonó el lugar tras enterrar la hoguera con tierra'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Luis Miguel como autor responsable de un delito de un delito de incendio forestal por imprudencia grave, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de seis meses a razón de seis euros la cuota e indemnización a la Junta de Andalucía en la cantidad de 12.855,69 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita, con carácter principal, la libre absolución.

Como primer motivo se alega infracción de ley, aplicación de los artículos 352 y 358 del CP , la clasificación/ calificación rústica/agraria de los terrenos afectados por el incendio impide la aplicación de los preceptos antes referidos toda vez que los mismos carecen de la consideración de terreno forestal.

En efecto, el artículo 352, por el cual viene condenado el apelante, castiga a los que incendiaren montes o masas forestales.

La determinación de los espacios objeto de protección debe efectuarse en atención a la legislación específica, ya que resulta obvio que nos encontramos ante una Ley penal en blanco, que tiene que completarse con la normativa administrativa tanto estatal como autonómica, en concreto, la Ley de Montes de 21 de noviembre de 2003 (estatal) y la Ley 2/92 de 15 de junio forestal de Andalucía. Y mientras la primera, en su artículo 5.1 señala que 'a los efectos de esta ley, se entiende por monte todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas.', la ley autonómica habla de montes o terrenos forestales y precisa en su artículo 1 que 'a los efectos de la presente Ley, los montes o terrenos forestales son elementos integrantes para la ordenación del territorio, que comprenden toda superficie rústica cubierta de especies arbóreas, arbustivas, de matorral, o herbáceas, de origen natural o procedente de siembra o plantación, que cumplen funciones ecológicas, protectoras, de producción, paisajísticas o recreativas.' Y añade en el párrafo siguiente 'se entenderán, igualmente, incluidos dentro del concepto legal de montes los enclaves forestales en terrenos agrícolas'.

También el Reglamento Forestal de desarrollo de la ley citada (aprobado por Decreto 208/1997, de 9 de septiembre) reitera en su art. 2 la misma definición legal. Y la Ley 5/1999, de 29 de junio, de Prevención y Lucha contra los Incendios Forestales, en su art. 2 define los incendios forestales por remisión a la normativa antes citada, declarando: 'se consideran incendios forestales los que afecten a superficies que tengan la consideración de montes o terrenos forestales de conformidad con la legislación forestal, incluyéndose los enclaves forestales localizados en terrenos agrícolas cualquiera que fuere su extensión, con la sola excepción de los árboles aislados.' Pero el legislador penal no ha respetado dicha nomenclatura, refiriéndose no a 'terreno forestal' sino a 'masa forestal'. Resulta difícil entender cual fue la intención al modificar el objeto de protección ya que no se justifica expresamente. Ello ha determinado una amplia controversia doctrinal pero parece imponerse que el concepto 'terreno forestal' parece referirse al suelo, mientras que 'masa forestal' apunta a las especies que sobre él se asientan.

Sobre tan debatida cuestión, la sentencia no hace un pronunciamiento explicito limitándose a reproducir una sentencia de esta Audiencia Provincial sobre el tema pero sin concretar cómo y por qué entiende que el terreno afectado es forestal.

Consta en las actuaciones un primer atestado, al folio 1, en el cual el agente que realiza la exposición manifiesta que el incendio ha afectado a unas 30 hectáreas de 'terreno agrícola abandonado, monte bajo, pinar y algarrobos y algunas encinas y cañaverales'; al folio 9 los agentes hacen constar que el terreno afectado es 'terreno forestal, poblado por pastos, monte bajo y algunas zonas de pinares'.

Al folio 18, el formulario de solicitud de autorización para el uso del fuego que realiza el condenado, es de terreno forestal y zona de influencia forestal. En el informe técnico de investigación de las causas del incendio (folios 37 y siguientes), se califica el suelo afectado como forestal y agrícola zona de influencia forestal. A la ahora de describir la vegetación afectada (folio 40) se afirma que se trata de terrenos cubiertos de matorral mediterráneo con pastizal, en algunas zonas con cubierta arbórea de pinar adulto de diversas densidades y cultivos abandonados. Las especies que aparecen de forma abundante son la aulaga, retama y el romero y la especie arbórea de pino es pino carrasco.

Y al folio 41, cuando se describe la superficie afectada según las categorías EGIF, se dice que 30,3 hectáreas son de matorral y monte bajo y 2,5 de monte arbolado.

Y al folio 96, el informe técnico emitido por la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, concluye que el incendio se afectó a terreno agrícola abandonado el cual ha adquirido signo inequívoco de carácter forestal.

Finalmente, constan las certificaciones del Catastro que otorgan a todas las parcelas afectadas el carácter de rústico y uso agrario.

De todo lo expuesto no puede sino concluirse que la vegetación descrita en los diversos informes, tiene la consideración de forestal, al estar expresamente incluida en los conceptos legales de 'montes o terrenos forestales' que ofrecen los arts. 1 de la Ley Forestal de Andalucía y 2 de su Reglamento, siendo completamente irrelevante que tales matorrales o arbustos estén enclavados en terreno silvestre o agrícola, como igualmente resalta de forma expresa la Ley, tanto en el precepto citado como en su Exposición de Motivos. Por tanto, el incendio de zonas de vegetación de matorral o arbustos es subsumible en el tipo penal del art. 352.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es la ausencia de legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir en el procedimiento penal toda vez, alega, que no siendo los hechos constitutivos de delito de incendio sino de años por imprudencia, la legitimación correspondería a los perjudicados.

El argumento no se sostiene pues el presente procedimiento se ha seguido por delito de incendio forestal (y con independencia de que los hechos finalmente integren o no tal delito) lo cierto es que el Ministerio Fiscal no es que esté legitimado para ejercer la acusación sino que está obligado a ejercerla.

Únicamente en el caso de que la Juez a quo (o esta Sala) considerase que los hechos integraban un delito de daños por imprudencia de los previstos en el artículo 267 del CP sería preciso examinar la legitimación del Ministerio Público para ejercer la acusación.-

TERCERO.- El tercero motivo es error de derecho por aplicación indebida del artículo 358 en relación con el 352 del CP toda vez que la acción imprudente del recurrente en modo alguno puede considerarse grave debiendo quedar su actuación extramuros del derecho penal en virtud del principio de intervención mínima que rige en el proceso penal, debiendo tener encaje en el proceso administrativo.

Comenzando por la alusión al principio de intervención mínima, señalar al recurrente que la STS de 19 de enero de 2002 señala que 'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' En relación con la gravedad de la imprudencia, precisar que ña imprudencia grave equivale al anterior de imprudencia temeraria, es decir que requiere para su existencia una conducta en que se omita la adopción de las cautelas más elementales. Ello traslada el problema al de evaluar el grado de omisión de deberes objetivos de cuidado, exigible por normas sociales establecidas para la protección de bienes, generalmente estimados como valiosos y dignos de protección y a que, además de esa conformidad objetiva, haya de tenerse en cuenta, en cada caso concreto, si la exigencia general es aplicable al individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales y al ámbito de sus conocimientos generales según su grado de información cultural, o de aquellos especiales alcanzados tras una especial preparación y facultación en las reglas de conocimientos especializados (médicos, técnicos, etc.).

La gravedad de la imprudencia se ha de medir por la entidad de la infracción del deber de cuidado, y no, en principio, por la gravedad del resultado ( STS 10 octubre de 2000 ). Así la propia jurisprudencia ha establecido los criterios de diferenciación entre imprudencia grave y leve: 1. La mayor o menor previsibilidad del riesgo ( S.T.S. 1 de diciembre de 2001 ).

2. Inobservancia, mayor o menor, de los deberes de cuidado; por ello, es grave cuando el olvido es total y absoluto de las más elementales normas de cuidado ( STS 15 de marzo de 2001 ).

La categoría dogmática de imprudencia grave se construye con independencia de la norma reglamentaria, pudiéndose darse multitud de supuestos de imprudencia leve aunque se haya producido una infracción de los reglamentos que gobiernen la actividad concreta de que se trate. En este sentido la jurisprudencia ha definido la imprudencia leve como la falta no intensa de cuidado u omisión de la atención meramente debida, con o sin infracción de reglamentos ( STS 1082/99, 28-6 ).

En el supuesto enjuiciado, según la sentencia, la imprudencia del recurrente consistiría en haber efectuado la quema de restos de poda en una zona de peligro extremo y en no haber adoptado las medidas necesarias y adecuadas para apagar la quema y evitar una posible propagación del fuego.

En relación con la primera afirmación, en ninguno de los informes periciales aportados a la causa se califica la zona como de peligro 'extremo' pues al folio 39 se dice que la zona es de peligro pero sin el adjetivo de extremo; en cuanto a a la ausencia de medidas adecuadas, lo cierto es que no ha quedado acreditado que la quema no se produjera conforme a la autorización administrativa pues los testigos no han podido determinar que no se estableciese un cortafuegos o no se limpiase la zona de alrededor, como se afirma en la sentencia.

Lo único acreditado es que el fuego se produjo porque el recurrente no había apagado de forma adecuada la hoguera que había prendido para la quema de los restos de la poda, que la enterró y el aire que se levantó con posterioridad, lo reavivó.

Sin embargo, debe valorarse que el recurrente solicitó autorización administrativa para la quema, que la realizó un día con una humedad relativa en el aire del 65%, a una hora temprana (las 8,30), que la época se califica como de riesgo bajo y que en el momento de la quema no hacía aire sino que se levantó más tarde.

Y la medición de tal aire es de 12 km/hora lo que es calificado como brisa ligera (folio 37 y siguientes).

En atención a todo ello, aún admitiendo que el recurrente tuvo una conducta negligente al no cerciorarse de que la hoguera estaba completamente apagada, de la valoración del resto de circunstancias que se han expuesto no puede sino concluirse, a juicio de este Tribunal, que la imprudencia no puede ser calificada como grave por lo que procede la estimación del motivo y la absolución de Luis Miguel sin necesidad del examen del resto de motivos del recurso.-

CUARTO.- Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Miranda Rodríguez, en nombre y representación de Luis Miguel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril en el rollo 55/17 absolviéndole del delito por el cual venía condenado y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-