Sentencia Penal Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1421/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2018/0000591
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1421/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION002
Juicio Rápido 43/2018
Apelante: D./Dña. Ovidio y D./Dña. Pilar
Procurador D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO y Procurador D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
Letrado D./Dña. ANGELA LOPEZ GARCIA-GALLO y Letrado D./Dña. JESUS CUETO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Ovidio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 554/2018
Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Rápido núm. 43/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION002 seguido contra D.
Ovidio , representado por la Procuradora Dª. Ana García Orcajo, por delito leve de injurias, y contra Dª. Pilar
, representada por la Procuradora Dª. Rosa Rivero Ortiz por los delitos de malos tratos, de amenazas leves y
leve de injurias, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de sendos recursos de apelación que autoriza
el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuestos en tiempo y forma por las representaciones
de los acusados contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado con fecha 26 de marzo de 2018; siendo
también parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN
GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 26 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO. Los cónyuges Ovidio -nacido en Madrid, el NUM006 de 1971, con DNI nº NUM007 y sin antecedentes penales- y Pilar -nacida en Colombia, el NUM008 de 1982, con NIE nº NUM009 y sin antecedentes penales-, sobre la una horas 31 de enero de 2018, en una discusión en el domicilio común de ambos, sito en el NUM010 de la c/ DIRECCION003 NUM011 de la localidad de DIRECCION002 , en presencia de la hija menor común, de 9 años de edad, se profirieron mutuamente insultos diciéndole Pilar a Ovidio 'maricón' y 'canalla' y éste a ella 'golfa' e 'hija de puta'.

Ovidio , ese día 31 de enero, sobre las 14,11 horas, presentaba erosiones superficiales en antebrazo izquierdo.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: ABSOLVER a Pilar de los delitos de malos tratos y amenazas leves por los que es acusada en la presente causa y CONDENARLA, como autor de un delito leve de injurias, del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de 5 días de localización permanente y al pago de la mitad de las costas procesales como si de juicio de faltas se tratare.

CONDENAR a Ovidio , como autor de un delito leve de injurias, del artículo 173.4 del Código penal, a la pena de 5 días de localización permanente y al pago de la mitad de las costas procesales como si de juicio de faltas se tratare.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por D. Ovidio y por Dª. Pilar que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos, siendo ambos impugnados por el Ministerio Fiscal y por D. Ovidio el interpuesto por Dª. Pilar .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Pilar , en escrito de fecha 10/04/2018, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26/03/2018 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION002 , la núm. 124/2018, en su Juicio Rápido núm. 43/2018, viniendo a alegar, por cauce del error en la valoración de la prueba, la incorrecta apreciación de la declaración de su patrocinada por el Juzgador a quo, pues Pilar no afirmó en el acto del plenario que el día de los hechos hubiese insultado a Ovidio , sino únicamente que lo había hecho en alguna ocasión, produciéndose por ello la infracción del art.

741 LECRIM, dado que el Juzgador a quo ha utilizado fragmentariamente sus manifestaciones para alcanzar ese pronunciamiento condenatorio. Y por ello se instó que, previa revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinada del delito por que ha sido condenada.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 23/05/2018, interesó la plena confirmación de la sentencia recurrida, pues el Magistrado de Instancia, por cauce del art. 741 LECRIM., ha valorado libremente la prueba practicada en el acto del juicio oral, sin que los razonamientos alcanzados de esa valoración pueden ser entendidos como irracionales o ilógicos. Se mantuvo que frente a las alegaciones formulados en este recurso, ha de tenerse en cuenta el sustrato probatorio consistente en las declaraciones de la Recurrente y del otro acusado, que vinieron a mantener el en plenario que se insultaron recíprocamente.

Por la representación de D. Ovidio , igualmente en su escrito impugnatorio de fecha 21/05/2018, se aludió a que la hoy Recurrente había reconocido haber proferido insultos contra su patrocinado en el curso de esa discusión habida en el domicilio familiar, sin que sea cierta su versión exculpatoria, dado que no solo le insultó sino que también le arañó en uno de sus brazos, como consta acreditado del informe médico-forense, obrante en autos. Se entendió que la declaración de Dª. Pilar se ve desvirtuado por las manifestaciones de D.

Ovidio , que reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de persistencia en la incriminación, y de coherencia en sus afirmaciones, que se ven corroboradas por el testimonio de los Agentes que acudieron al domicilio familiar, y que se entrevistaron con la hija común menor de edad, que corroboró las manifestaciones de su padre. Se interesó, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Y por la representación de D. Ovidio , en escrito de fecha 11/04/2018, se interpuso igualmente recurso de apelación contra la citada sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION002 , en su Juicio Rápido núm. 43/2018, viniendo a alegar, inicialmente, por error en la redacción de los hechos, y omisión de la valoración de la Acusación Particular sobre el delito de lesiones leves del art. 147.2 C.P., e infracción del art. 742 LECRIM., que tanto el Ministerio Fiscal como la propia Acusación Particular formularon acusación en relación a este ilícito penal, y que el Juzgador de Instancia ha omitido todo pronunciamiento en relación a este delito, debiendo entenderse que este ilícito penal si se había cometido contra su patrocinado. Se mantuvo, a la par, por cauce del error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 741 LECRIM., que la declaración de su patrocinado ha sido persistente en relación al acto agresivo producido por Dª. Pilar , quien incluso afirmó en el plenario que 'que los pudo haber hecho', lo que igualmente quedaba adverado por el informe médico-forense obrante en autos, además de por la testifical de los Agentes que acudieron a ese domicilio familiar y recogieron las manifestaciones de la hija menor de edad. Por igual cauce, pero en relación a la condena habida contra este mismo Recurrente, se mantuvo que si su patrocinado pudo haber proferido algún insulto contra Dª. Pilar no lo hizo con ánimo de injuriar a la misma, sino el legítima defensa, dada la agresión producida por ésta contra D. Ovidio . Y conforme a los exactos términos del suplico del recurso interpuesto, se interesó que, previo los trámites legales, se acuerde la revocación de la sentencia impugnada, en el sentido de absolver a su patrocinado del delito de injurias por el que fue condenado, además que se dicte otra sentencia condenatoria contra Dª. Pilar por el delito leve de lesiones.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 23/05/2018, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida al entenderla ajustada a derecho. Se mantuvo que la valoración incriminatoria del Magistrado de Instancia, por cauce del art. 741 LECRIM., fue alcanzada libremente a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, sin que los razonamientos alcanzados por esa valoración puedan ser entendidos como irracionales o ilógicos. Se entendió, además, que la Parte Recurrente discrepaba del pronunciamiento absolutorio en relación al delito de lesiones en el ámbito familiar, pero sin demostrar que los razonamientos determinantes de ese pronunciamiento absolutorio se basen en un error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral. Se afirmó también que el Juzgador había entendido que las erosiones leves que presentaba Ovidio eran compatibles con la versión defensiva manifestada también por la otra acusada, Pilar , habida cuenta que existen dudas sobre la concurrencia de un ánimo agresivo respecto al concreto desarrollo de cómo pudieron suceder los hechos enjuiciados. Se afirmó, a la par, que la sentencia recurrida no menciona la aplicación del art. 147.2 C.P., dado que esa calificación jurídica resultaría de incorrecta aplicación a la vista de la relación matrimonial existente entre las partes. Y en relación a la condena del ahora Recurrente por el delito leve de injurias, se señaló que no había quedado acreditada la existencia de un ánimo de retorsión a la vista de lo declarado por ambos acusados en el juicio oral.

No constan alegaciones formuladas por la representación de Dª. Pilar en relación a este recurso.

Por el Magistrado-Juez de Instancia, tras aludir al delito de leve de injurias del art. 173.4 C.P., se valoró la declaración de ambos acusados, al reconocer ambos que se profirieron expresiones injuriosas en el curso de la discusión por ambos mantenida. Se mantuvo, por otra parte, y con referencia a los requisitos valorativos de las manifestaciones de las víctimas, en relación a los delitos de malos tratos en el ámbito familiar y de amenazas, que existían versiones plenamente contrapuestas entre ambos coacusados, entendiendo que sus afirmaciones se veían influenciadas por un evidente animo exculpatorio, e incriminatorio respecto al contrario.

Igualmente se mantuvo, tras analizar las testificales de los Agentes que acudieron a ese domicilio, que los propios acusados no habían ratificado las manifestaciones de aquéllos, relativos a que esa discusión se produjo porque la acusada quería llevarse a la hija en común. Y en relación al informe médico- forense, se afirmó que los menoscabos recogidos en tal informe eran tanto compatibles con la versión del acusado, como con la versión defensiva descrita por la otra acusada, señalando que la versión de ésta no estaba descartada por las manifestaciones de Ovidio al señalar que éste llegó a manifestar en el plenario que 'ella creyó que la iba a dar'. En los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero, tras analizar las expresiones mutuamente proferidas, se entendió que eran constitutivas de un delito leve de injurias, procedió a imponer cada acusado, atendiendo a las concretas circunstancias de los hechos, y a la crisis matrimonial existente entre los mismos, las penas antes referidas de localización permanente, pero sin imponer pena alguna, al amparo de los arts.

48 y 57 C.P.



SEGUNDO.- Principiando por el motivo alegado por la representación de D. Ovidio relativo a la supuesta omisión al delito de lesiones leves del art. 147.2 C.P., ha de señalarse que esta representación en el acta de comparecencia del art. 789 LECRIM., celebrada el fecha 1/02/2018 (folios 81 a 84), se adhirió a la calificación acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal, es decir, por los delitos de injurias leves, previsto y penado, en el art. 173.4 C.P., y por un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art.

153, 2º y 3º, C.P., sin que en tal acta conste una calificación alternativa formulada por tal representación por el aludido delito de lesiones leves del art. 147.2 C.P., Indicar, a la par, que en auto de igual fecha, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION002 decretó la apertura de juicio oral, conforme a los arts. 800.1 y 783.1 LECRIM., por los indicados ilícitos penales. Y mantener, a la par, que tales pretensiones acusatorias fueron elevadas a definitivas por la Defensa de Ovidio , en el acto del plenario, según se constata del visionado del acto del juicio oral.

Sentado lo anterior, y en pleno respecto al principio acusatorio, plenamente regente en el proceso penal ( STS núm. 1198/2004, de 28/10), que exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, no es factible entender, como mantiene esta Parte Recurrente, que se haya producido una omisión por parte del Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida por la falta de la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario en relación a ese concreto ilícito penal, el previsto en el art. 147.2 C.P., cuyo cauce tendría que haber sido alegado por vía de la llamada 'incongruencia omisiva', o 'fallo corto' que, según determina la doctrina, constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Juzgador o Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STC núm. 192/1987, de 23/06, núm. 8/1988, de 22/01 y núm. 108/1990, de 7/06, entre otras, y STS de 2/11/1990, de 19/10/1992 y de 3/10/1997), lo que no concurre al caso de autos, por cuanto que el Magistrado de Instancia, según se constata de la literalidad de los parágrafos cuarto y quinto del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia dictada excluyó la concurrencia de suficiente prueba de cargo en relación al delito de malos tratos, que fue el único objeto de acusación, lo que conlleva a la desestimación del motivo argüido.

Carece, además, de toda virtualidad la alegación relativa a tal ilícito penal, conforme se deduce del 'factum' de la sentencia, al señalarse en éste la relación matrimonial entre ambos coacusados, lo que determina que los supuestos menoscabos denunciados únicamente puedan ser incardinados, como se señala por el Ministerio Fiscal, y conforme determina el art. 8.1 C.P., en el delito especial del art. 153 C.P., que prima sobre el de general aplicación del art. 147.2 C.P.



TERCERO.- Ha de plantearse, respecto al otro motivo alegado por la representación de D. Ovidio sobre la concurrencia de prueba de cargo sobre los menoscabos físicos padecidos por ese acusado, si este Tribunal tiene la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria a este respecto, cuando como motivo de recurso se alega la disconformidad de la acusación con los hechos que declaran probados por el Juzgador de Instancia.

Y hemos de referirnos a la doctrina que en materia de sentencias absolutorias viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, desde la STC de 18/09/2002, dictada por el Pleno del Alto Tribunal, se mantiene que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10, las cuales establecen 'la obligación de respetar la valoración efectuada por el Juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia, como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el Juzgador 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la STC de 9/02/2004 también afirma que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', lo que también fue ratificado por la STC núm. 167/2002 manteniendo, a la par, aquella resolución que 'consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de Instancia de las declaraciones del acusado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Esta doctrina que imposibilita que el Tribunal ad quem revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, se sigue manteniendo en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, y así, puede citarse la sentencia núm. 118/2013, de 20/05, la cual, recordando la ya citada sentencia núm. 167/2002, resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción 'ésta conlleva el que ese examen directo y personal de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013).

Todo lo indicado también conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ...con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar...unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Finalmente, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio.' Este criterio es igualmente mantenido de forma reiterada por esta Sección (entre otras, STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06).

En consecuencia, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Esta doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo en la reciente sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho Tribunal, concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'c onforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral. Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por esta representación, ha de recordarse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



QUINTO.- Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión hoy formulada, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal - declaración de los acusados, la testifical de los Policías Nacionales núm. NUM012 y NUM013 , en combinación con las periciales médico y médico-forense - no genera la certidumbre debida y necesaria en el Juzgador de instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Como ya se ha hecho referencia, el Magistrado a quo expone y valora las pruebas practicadas en el acto del plenario. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre los coacusados, D. Ovidio y Dª. Pilar , respecto de los sucesos acaecidos sobre las 01,00 horas del día 31/01/2018 en el domicilio familiar común sito en la calle DIRECCION003 núm. NUM011 de DIRECCION002 , a presencia de la hija común menor de edad, no en relación a la discusión habida entre aquéllos por la situación de crisis familiar que llevan arrastrando desde hace años, sino respecto a los supuestos actos de acometimiento denunciados.

Ha de atenderse que el Juzgador a quo valoró las manifestaciones de Ovidio y de Pilar , entendiendo que en relación a esos hechos concurrían versiones plenamente contrapuestas entre aquéllos, aludiendo a la versión exculpatoria emitida por cada uno y la inculpatoria efectuada contra el otro, sin que ninguna de ellas viniese debidamente corroborada por otros elementos periféricos, descartando para ello las manifestaciones de referencia de los propios Policías Nacionales, las cuales ni siquiera adveraron la versión proporcionada por cada uno de ellos, lo que, a criterio del Juzgador de Instancia, restaba credibilidad a las manifestaciones efectuadas por cada acusado, y en consecuencia, que tal elemento probatorio no detentaba la suficiente capacidad e idoneidad para enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedora Pilar .

Y valoró, a la par, el Juzgador a quo, el informe médico-forense, de fecha 1/02/2018 (folios 66 a 68), relativo a Ovidio , con descripción en el 'factum' de la sentencia de las erosiones superficiales existentes en el antebrazo izquierdo del explorado, pero indicándose que las mismas podían tener cabida tanto con la versión mantenida por Ovidio , como por la versión defensiva ofrecida por Pilar , y en consecuencia, como se señala por el Ministerio Fiscal, respecto al ánimo subjetivo habido entre los coacusados al momento de esa concreta discusión que si fue expresamente reconocida por ambos.

Indicar, a la par, que es sabido que un parte facultativo (el obrante al folio 50 emitido por el Centro de Salud de DIRECCION004 , de fecha 31/01/2018, expresamente referido en el informe médico-forense), o un informe médico-forense, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015).

Pues bien, y tal como señala el Juzgador de Instancia, de tal elemento probatorio no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo como se mantiene por Ovidio , o concurrió, por el contrario, un actuar defensivo, como así señala Pilar , o si incluso se produjo un acometimiento recíproco, o si en tal actuar defensivo fue traspasado el ámbito estrictamente defensivo y, por tanto, la línea divisoria que diferencia la acción defensiva de la agresiva, sin que, en ningún modo, se haya acreditado cómo, en su caso, se produjo los menoscabos físicos apreciados. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

Este motivo, por todo ello, debe ser desestimado.



SEXTO.- Debe recordarse, además, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

SÉPTIMO.- Pues bien, en relación al pronunciamiento condenatorio combatido por ambos coacusados, desde la perspectiva bien de la inexistencia de prueba de cargo, según se sostuvo por la representación de Dª.

Pilar , bien a través de la concurrencia de una supuesta legítima defensa, según se señaló por la representación de D. Ovidio , partiendo de la anterior doctrina relativa a la valoración de la prueba personal efectuada por el Juzgador de Instancia a través del principio de inmediación, y conforme al visionado del soporte digital obrante en autos, que solo cabe concluir que no es dable afirmar que tal análisis probatorio pueda ser considerado como irracional, arbitrario o ilógico, y más aún, atendiendo a las manifestaciones de Pilar que, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que cuando se dirigió a la habitación de Ovidio a recriminarle lo que había hablado con la hija menor de edad, le llamó 'canalla' y 'maricón', expresiones éstas expresamente recogidas en el apartado de Hechos Probados de la sentencia dictada.

Y en relación a la existencia de un supuesto acto de legítima defensa del art. 20.4 C.P., mantenido por la representación de Ovidio - que no consta que hubiese sido alegado de forma expresa en el trámite procesal oportuno, ya que se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y en éstas no se alegó tal circunstancia - ha de indicarse que la doctrina unánimemente señala que tal eximente se considera como un derecho, y por consiguiente, como una causa de justificación, en la que se produce la 'suplantación, por razón de urgencia, del propio Estado en el mantenimiento o restablecimiento del Orden Jurídico' ( STS 19/05/1987), debiendo concurrir tres elementos para que dicha figura jurídica pueda prosperar: 1.- Agresión: ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva y de la juridicidad de su proceder ( STS 24-09-1992), que ha de reunir a su vez los siguientes requisitos: a).- ha de ser objetiva, de modo que la agresión ilegítima suponga e implique la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos ( STS núm. 813/1993 de 7/04), exigiéndose un peligro real y objetivo con potencial de dañar; b).- ha de provenir de actos humanos; c).- ilegitimidad: es decir la existencia de un ataque injustificado; y d).- actualidad e inminencia por cuanto que los términos 'impedir y repeler' hacen referencia a una agresión actual ( STS núm. 627/2007 de 4/06); 2.- Defensa, la cual requiere los siguientes requisitos: a).- Ánimo de defensa, que se excluye por el llamado pretexto de defensa, y cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( STS número 794/2003, de 3/06); b.- Necesidad racional del medio empleado, que implica que no se pueda recurrir a otro medio no lesivo y proporcionalidad, en sentido racional, que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo en función no tanto de la semejanza material de las armas utilizadas sino de la situación personal y efectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro, y la propia naturaleza humana, de modo que esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa han de comprenderse las circunstancias en que actuaban los sujetos enjuiciados, de manera flexible, y atendiendo a criterios derivados de las máximas de la experiencia, en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( SSTS núm. 444/2004, de 1/04, núm.

593/2009 de 29/05 y núm. 1053/2002 de 5/06), entendiendo que si falta la proporcionalidad de los medios, según doctrina reiterada, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que no impide la apreciación en la eximente incompleta ( STS 705/1996, de 10/10); y 3.- Falta de provocación suficiente.

En el presente supuesto, no concurren los elementos necesarios para apreciar esta eximente, ya como sea como completa o como incompleta, al encontrarnos ante una discusión recíproca, mutuamente aceptada por las partes, lo que excluye su aplicación, ya que la jurisprudencia ( STS núm. 325/2015, de 27/05) ha venido declarando que todo acto de discusión y de acometimiento mutuo, y recíprocamente aceptado, cual sucede al presente supuesto, excluye la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores lo que da lugar a una vía de hecho, y por tanto, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, al faltar la ilegitimidad de la agresión.

Y sin que tampoco quepa entender que el 'animus iniuriandi', que implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002), atendiendo a las concretas circunstancias de producción del hechos sometidos a esta alzada - reiteramos una discusión mutuamente aceptada- pueda entenderse que haya quedado diluido por la concurrencia, tal y como alega el Ministerio Fiscal, por cualesquiera otros 'ánimi', que excluyen aquél, como podrían ser el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el incluso el 'retorquendi' ( STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995, STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03, y Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07).

Ambos motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

OCTAVO.- No se aprecian razón alguna para imponer, por temeridad o mala fe, las costas procesales de esta alzada a los recurrentes, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art.

240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D.

Ovidio y de Dª. Pilar , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION002 , en su causa de Juicio Rápido núm. 43/2018; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.